中山市资产营运机构设置管理办法（试行）

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拆迁奇案：与民争利？还富与民？　

张生贵


一、案起拆迁：

　　原告的身份是农民，原居住的家村因城市扩建变成城边村，承包的土地也不能再经耕，后经全村民主商议，将各家承包的土地按农村建设用地经营，镇政府报批后建房经商，以供养生息，1996年原告投产建厂，1997年1月6日为原告取得了政府核发的建房审批表，并向政府缴纳了各项费用。
　　2008年9月24日城管执法局突然向原告送达行政处罚告知书，同时向原告发送2008第36号柳州市城市管理行政执法行政处罚决定书，城管执法局以原告未经许可为由强制拆除房屋，2008年10月7日城管执法局对原告的两层房屋619平米强制拆除，给原告造成巨大经济损失。原告依据《行政诉讼法》第五条、第十一条之规定提起行政诉讼，要求人民法院依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3、4、5之规定依法撤销城管执法局的行政处罚决定，确认城管执法局强制拆除措施违法，责令城管执法局赔偿。

二、争议焦点：

　　城管执法局对原告作出的行政处罚具体行政行为的理由是：未经许可建房，处罚结果是强拆，依据的法律是城乡规划法。而实际上原告的建筑行为确有行政许可，原告的建筑位于农村集体土地，原告依法进行了报批，原告的房屋自1986年建成至今，建成使用超过二十多年，执法局的行政处罚及强拆属于事实不清，证据不足，应予撤销。
　　城乡规划法是2007年10月28日经第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过，并自2008年1月1日起施行，而城管执法局实施的行政行为指向的房屋早在1986年前就建成，事隔二十二年之多，城管执法局适用新颁城乡规划法第四十条、第六十四条、第六十八条规定为执法依据，违背了立法法及行政处罚法关于适用法律的规定，根据法不溯及即往的原则，依据最高人民法院关于新旧法律规范的适用规则，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定。
　　城管执法局对农村集体土地上建成的房屋，有无执法职权的问题，原告认为执法局不能对农村建房进行执法，而执法局则认为依据国务院相对集中处罚权的规定及广西集中执法通知规定，有执法权。现行法律并未规定城市执法管理局具有认定农村集体经济土地上建成房屋是否违法的职权，城管执法局超越法定权限认定原告的建房行为，其处罚及强拆属于依据不足。

三、论战是非：

　　原告诉向法院，基层法院未能支持原告的主张，认定城管执法局的行政行为合法，原告不服提起上诉，此案历二审程序。
　　二审中集中争议的问题依旧反映在执法权限、执法程序、法律适用三方面，但二审中突出表现一个重要情形，此案进行执法程序前，上诉人曾接到地方国土资源局的001号文件，此文将原告列为被拆迁人，按照柳州市拆迁集体土地房屋相关补偿规定予以补偿安置，原告同城投公司协商补偿款之机，执法局前来执法，引发经案，原告提出先前国土资源局的001号文件中对未经许可的早期建筑，如果是多层的砖混房屋，首层按合法建筑予以补偿，二层按百分之八十合法面积补偿，百分之二十按无证面积1100元每平米标准补偿，此规定同执法局的强拆行为形成矛盾，表露出一个政府的两个部门对同一件事情分别做出不同的认定，发生部门两张嘴现象，原告在上诉审理中提出了如下意见：

第一部分：被上诉人行政处罚及强制拆除两个行为的违法情形：

1、政府与民争利的执法目的不合法，建景观形象工程坑害农户。

　　2008年9月份先由城投拆迁公司的给上诉人公告了001号征地拆迁补偿文件（一审时提交的证据第21号证据），其中第10页“拆迁工作一组涉及静兰村被拆迁户明细表”第8组8号，将上诉人韦庆春的车必美洗车行列为拆迁补偿安置范围，正当上诉人与城投公司进一步协商补偿款之际，被上诉人前来执法，足见其执法目的上演了政府与农民争地的怪事。
　　拆迁办给上诉人提交的国土资源局2008第1号文件第四条第（一）项“关于确定合法有效房屋产权标准的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿每平米2800元，第二层按有证面积的百分之八十补偿，另百分之二十按无证面积每平米1100元标准补偿；文件对房屋用途确定：使用一年以上具有合法有效的工商营业执照，按自改营业性用房标准补偿，由此可见，上诉人的房屋属于应当给予补偿安置的范围，被上诉人按违章建筑处罚及拆除的行为不合法，被上诉人的行为既与政府土地管理部门的文件发生矛盾，又违背法律规定。上的人的房屋应当依法给予合理补偿。

2、被上诉人在立案登记中写的“案件来源”是接城投公司报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改，随即处罚，被上诉人将“限期改正”当成“责令拆除”的前提条件，违背法律关于“以严重影响城市规划实施”为拆除前提的法律规定。
　　城乡规划法规定未经规划部门“认定违法建筑”及“责令停建”两个法定程序，不得给予拆除处罚，被上诉人的行政处罚未经法定上述“认定程序”，“责令程序”，被上诉人直接下达处罚决定违背法律规定。

3、被上诉人的强拆行为定性错误，上诉人的建房用地是农村集体所有的土地，上诉人通过家庭联产承包责任制方式取得使用权，上诉人持有三十年（至2029年）不变的经营权证书，被上诉人对农村土地按城市建设用地“未经规划”对待，违背城市规划法规定。上诉人承包的农村土地未经“征地”和“农转用”程序转为国有用地时，按城市规划法处罚，属于定性错误，滥用职权。

4、被上诉人未向上诉人告知处罚事实，没有向上诉人告知其卷中出现的规划局的拆除意见；强拆时没有清点和登记上诉人的财产，没有公证保全，被上诉人执法人员没有向上诉人出示执法资格证书。

5、行政处罚的种类中并不包括“责令拆除”的类别，被上诉人的强制拆除措施缺乏法律依据和职权根据。根据城乡规划法第64条、第68条规定的查知，强制拆除针对的是正在建设的行为，必须经过责令停建法定程序之后才发生强制拆除的行政措施，被上诉人的处罚程序违法，错误地把强制措施当成行政处罚。

6、法定程序是法律规范预先加以设立的，对行政主体行使职权过程中设置的制约，要求行政主体在行政执法过程中必须履行相应的步骤，目的在于保障相对人合法权益不受侵害，处罚程序不得任意变更或省略，程序是保证实体处理正确合法的重要条件，本案中被上诉人的处罚和强拆，违背行政处罚法、建设行政执法程序规定、广西13号令中关于审核、审批、送达的法定程序，调查人员未能报经局法制部门审查及负责人审核，严重违反法定程序。

7、被上诉人的具体行政行为缺乏事实根据：
被上诉人未举证证明上诉人建房用地的规划条件，未举证证明城市土地规划情况，被上诉人未举证证明上诉人的房屋是否占压红线控制区，没有举证证明“严重影响城市规划实施”的处罚幅度的事实，被上诉人的处罚属于证据不足，认定事实不清。按照《行政处罚法》第三十条、第三十一条的规定，被上诉人在对上诉人作出该行政处罚决定之前，必须查明事实；违法事实不清的，不得给予处罚。

8、被上诉人滥用职权：
被上诉人自己无权作出限期拆除的行政处罚，城乡规划法第68条规定的法定执法机构是城乡规划主管部门，被上诉人并非法定的城乡规划主管部门，其职权违背法律规定。

9、根据行政处罚法第四条第二款规定，行政处罚既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，尽可能使相对人的权益遭受最小损失，上诉人所建房屋经村民委员会及镇人民政府同意，且投入使用十三年时间，被上诉人没有出示规划红线图及总体平面布置图，被上诉人处罚该土地为“景观用地”，而国土资源局001号文件称“余留用地”，两机关的不同认定，充分说明上诉人的房屋根本未影响城市规划的实施，不具拆除地步。

10、被上诉人引用新的城乡规划法处罚1996年的事情，属于适用法律错误。

第二部分：一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理程序不合法：
国家税务总局


国家税务总局关于中国海洋石油总公司所属公司提供劳务征收营业税问题的通知
国税函发[1996]112?

1996-03-15国家税务总局


广东省国家税务局，夭津、上海、广州、深圳市国家税务局：
　　根据《中华人民共和国营业税暂行条例》及其实施细则的有关规定，中国海洋石油总公司所属地区公司与地区公司、地区公司与专业公司、专业公司与专业公司之间，凡提供地质勘探、钻井、固井、录井、井下作业，物探，工程设计、采油、平台制造、运输(包括管道及油气运输)、油气生产的注水、注气、船舶运输、建筑安装、通讯等应纳税劳务，应当按照《中华人民共和国营业税暂行条例》的有关税目、税率缴纳营业税。
　　本通知自1996年1月1日起执行。




国家税务总局
一九九六年三月十五日