安徽省农村卫生室管理试行办法

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柜员机取款实证分析：许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪

秦 志 旗

许霆恶意取款案虽经一审和重审，但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于：对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备，控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析，因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实，以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业，具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力，按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确，自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款，即是从银行取款；自动柜员机向客户交付钱款，即是代表银行向客户为交易。相应地，自动柜员机的错误，即是银行的错误，银行应当为其承担责任。
其次，自动柜员机是什么？简单地说，自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分：控制部分（专用计算机，相当于人的“大脑”，且该“大脑”与银行主机相连）和执行部分（执行专用计算机发出的取款等指令，相当于人的四肢等）。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制，客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作，被动地接受自动柜员机的工作结果。同时，由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因，自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能，简单地说，就是自动柜员机对客户相当于什么？这就要从客户从银行柜台取款说起：
客户从银行柜台取款，必须：（1）、提交存款凭证（如存款单）、身份证明（如身份证），并填写取款凭单（提出取款额度申请），将以上“三证”交给柜台营业员审核。（2）、营业员审核并认可后记帐，从“金库”提取相应金额的钱款，反复清点、核实，将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可，则将“三证”退回客户，流程结束。（3）、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中，客户只能参与（1）和（3），而（2）是营业员按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。
客户从自动柜员机取款，流程与从银行柜台取款完全一致，只是部分程序的表现方式有所不同，也必须：（1）、提交存款凭证（此处为信用卡）、身份证明（根据自动柜员机提示输入密码，密码符合即认为身份符合，此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能），并填写取款凭单（根据自动柜员机提示，以按数字键方式提出取款额度申请），将以上“三证”提交给自动柜员机（此处为自动柜员机内的专用计算机）审核。（2）、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可，则以文字提示并退出客户信用卡。（3）、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡；必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，随即将钱款从出钞口收回。在此流程中，客户也只能参与（1）和（3），而（2）是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序，客户不能施加影响和控制，只能被动接受。与从柜台取款不同的是，自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付，若此时钱款被他人取走，仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出，就取款而言，自动柜员机就等效于银行柜台营业员；客户在自动柜员机取款的程序和后果，就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是，也要看到两者的重要区别：在法律后果上，自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”，它本身不会“犯罪”；而且，依据“机器不能被欺骗”的法理，客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪，等等。
特别需要指出，自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程，客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹，但确实是客观存在的（可以从其内部电路图、机械构造中认定）；同时，客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明：如果银行不在自动柜员机中设置审核程序，任由客户随意取款，则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户，银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的？
根据上述从自动柜员机取款流程（2）的分析，是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后，记账并发出付款指令，执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口，随后并发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看：
公诉人：“这个机子坏了，不是说坏在不停地往外冒钱，而是要你主动发出取款一千元的指令，他才能够往外，这个钱才能吐出来，如果你不发出这个指令，这个钱还待在柜员机里面，还是银行的财产。总之，从被告人许霆的行为特征分析，其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法构成盗窃罪。”（引自央视《法治在线》播出：《许霆恶意取款案重审纪实》）
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系，忽略了“自动柜员机对申请审核、记账，自主控制提取钱款送至出钞口，许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实，以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻：乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐，后果然因事故受伤，不能因为“乘客不坐地铁，人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客，因为这一事实的完整链条是：“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”，其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节，无论乘客是否知道车况。同理，在许霆案中，只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账，发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系，而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因，并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证：如果“提出取款申请”即构成盗窃罪，则所有的信用卡使用人均是罪犯，因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
（公诉人的错误，还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”，但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行，许多关键性的“指令”必须经过审核、认可，才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。）
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢？答案是否定的。从本案事实看，自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能（将“无”误判为“有”）和扣账显示功能（将取款1000元显示为扣账1元）两个环节上出错，并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如：自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，自动柜员机也并非直接听从许霆的控制，取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据：
证据1：广州市商业银行出具的报案陈述，证实:“经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实，尽管出现异常，但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果，客户并不能控制。
证据8：广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实: 许霆“取款过程中，21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败”；“23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。”该证据证实，许霆两次“取款失败”，证明取款受自动柜员机控制，许霆不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9：广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实，自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理（即进行了审核），但扣帐额度出错。
证据15：郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:郭安山和许霆到柜员机取钱，郭安山“果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。”该证据证实，郭安山取款过程中多次无法取出，甚至“试了几次，但都取不出钱”，证明确系自动柜员机在控制取款的程序，客户不能控制。
证据16：被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，“郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。”该证据证实，自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”，客户多次无法取款，证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明，尽管出现异常，但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送，即银行方面已履行了审核程序；许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，客户不能随意控制（取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可）；同时，也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额，这笔账全部记在了许霆的头上。也即，由于银行已履行了审核程序，记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口，许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支（负债）的后果，其行为完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
事实上，除非采用破坏性手段（直接撬开自动柜员机盗窃）或“高科技”手段（如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等），客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的，即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质？
可以从两方面看：从自动柜员机看，将钱款送至出钞口，意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成，也即意味着，此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且，银行是以推定的方式认定交付的有效性，即只要钱款被取走，即推定为客户本人取走。同时，若客户10秒钟内未领取钱款，自动柜员机会发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，催告客户尽快取走，否则将钱款从出钞口收回。这些都证明：银行方面认为，送至出钞口的钱款是交易结果，属于客户所有并要求客户尽快取走，而非银行的资金。
从客户方面看，自己提交了取款申请，自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝，却在出钞口送出钱款，表明交易已经成功，自己的信用卡已被扣账，出钞口送出的钱款当然属于客户。同时，自动柜员机向自己发出“请尽快取钞，超出时间将自动收回”的提示，更是证明钱款属于自己，银行已在催告自己取走，如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以，使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款，是取走银行交付给自己的钱款，其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件，依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知，“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系；而两个被遗漏的关键事实，一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款，一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款，并非取走银行或他人钱款；所以，许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件，依法不构成盗窃罪。
当然，从庭审认定的证据可以看出，许霆确实具有非法占有的故意。但是，在现行的法律条文中，确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范，按照“罪刑法定”的刑法原则，确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞，还是应当首先从弄清事实着手，并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者：秦志旗；工作单位：四川省郫县交通局；电话：13308068828；
邮箱：qizhiqi999@163.com


海南省五指山市人民政府


五府〔2006〕42号


五指山市人民政府关于印发五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法的通知

各乡、镇人民政府，市政府直属各单位：
《五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法》已经市政府第58次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。





二○○六年十月二十四日


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五指山市政府投资建设项目审计监督暂行办法

第一条 为了加强对政府投资建设项目（以下简称建设项目）的审计监督，规范投资行为，提高投资效益，根据《中华人民共和国审计法》、《海南省重点建设项目审计规定》及有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的政府投资建设项目，应当依照本办法接受市审计行政主管部门（以下简称审计机关）的审计监督。本办法所称政府投资的建设项目是指以财政性资金和其他政府资源投资或者以财政担保融资为主的基本建设项目和技术改造项目。
第三条 审计机关依照国家有关规定和本办法，对基本建设项目，预（概）算执行情况和竣工决算情况以及与基本建设项目直接有关的建设、设计、施工、采购、监理等单位及项目有关的财务收支的真实、合法、效益情况，依照国家有关规定和本办法应当接受审计监督。
第四条 发展和改革、财政、城市建设与规划、交通、扶贫、水务、农综、地道站等部门，应在各自职责范围内，配合审计机关对基本建设项目实施审计监督。建设单位在招标时，应当通知审计机关派员进行审计监督。
第五条 审计机关以法律、法规、规章和其他规范性文件为依据，按照法定程序对基本建设项目进行审计监督。
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第六条 发展和改革部门制定年度建设项目计划时，应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等情况告知审计机关。
第七条 对基本建设项目预（概）算执行情况实行跟踪审计制度，并根据实际情况采取阶段性审计或者审计与审计调查相结合的方式进行。
第八条 建设项目预（概）算执行情况审计的主要内容：
（一）建设项目调整预算的真实、合法情况；
（二）项目招投标程序的真实、合法情况；
（三）设计内容变更和变更程序的合法情况；
（四）项目经济合同订立和履行的真实、合法情况；
（五）项目建设资金来源、到位与使用的真实、合法情况；
（六）项目建设成本及其他财务收支的真实、合法情况；
（七）项目执行环境保护法规、政策情况；
（八）建设单位内部控制制度的设置和落实情况；
（九）项目设备、材料采购及管理情况；
（十）项目税、费计缴情况；
（十一）项目设计和设计费用收取情况；
（十二）项目施工和工程价款结算的真实、合法情况；
（十三）项目工程监理情况；
（十四）法律、法规、规章等规定需要审计的其他事项。
第九条 建设单位在签订合同条款中要明确预留建设项目
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工程造价资金的15%，待工程竣工决算审计后，才与施工单位办理结算。
第十条 建设单位应当在初步验收决算后3个月内书面向审计机关提请竣工决算审计。
向审计机关提请工程竣工决算审计时，必须先编制出工程竣工决算和审计机关认为需要提供的有关资料。
第十一条 建设项目竣工验收后的决算必须经过审计，未经审计，建设单位不得办理正式工程竣工验收决算手续，特殊情况除外。
第十二条 审计机关接到建设项目单位提请工程竣工决算审计的申请后，应当在3个月内完成工程竣工决算审计，特殊情况经批准可以适当延长审计期限。
第十三条 建设单位与承建单位在签订施工合同时，要在合同上明确工程造价以审计机关审定的决算为准。项目决算审计后，工程结余资金由市政府统一安排使用。
第十四条 基本建设项目决算审计的主要内容：
（一）项目竣工决算报表和竣工决算说明书的真实、合法情况；
（二）项目建设规模及总投资控制情况；
（三）资金到位情况和未到位情况对项目的影响程度；
（四）项目建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊及其他投资列支的真实、合法情况；
（五）交付使用资产的真实、合法、完整性；
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（六）项目基建收入的来源、分配、上缴和留成使用的真实、合法性；
（七）项目投资包干指标完成的真实性和包干结余资金分配的合法性；
（八）项目尾工工程未完工程量和预留投资资金的真实性；
（九）对竣工项目投资效益的评审；
（十）法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十五条 审计机关进行审计时，被审计单位和相关单位应当按照审计机关规定的期限和要求，提供与基本建设项目有关情况和资料。被审计单位或者依照本办法应当向审计机关提供资料的有关部门、单位和个人，违反国家审计法规，拒绝或者拖延提供与审计事项相关资料的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关按照《中华人民共和国审计法实施条例》有关规定进行处理、处罚。
第十六条 审计机关对基本建设项目审计后，依法出具审计报告，做出审计决定。审计决定一经送达，就具有法律效力，被审计单位必须执行。对审计决定不服的，可向本级人民政府或上级审计机关申请复议。
对预付工程款超过审定工程总造价的，被审计单位法定代表人要负责追回多付的工程款，不能按规定时间执行审计结论的，审计机关有权依法申请法院强制执行，并提请追究被审计单位法定代表人的相关责任。
第十七条 审计机关发现被审计单位有违反国家规定的财
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政、财务收支行为，应当依法处理、处罚或者建议有关行政主管部门处理、处罚。
第十八条 审计机关审计力量不足时，可以书面通知项目建设单位委托社会审计机构依照本规定进行审计。项目建设单位应当将委托文书抄送审计机关，审计费用由项目建设单位承担。
第十九条 社会审计机构出具的审计结果性文书必须报经审计机关审核认定并出具确认意见后，建设单位方能支付预留工程款。
第二十条 社会审计机构出具的基本建设项目审计结果性文书失实的，审计机关应按国家有关规定处理，或者建议有关主管部门进行处理、处罚。
第二十一条 违反下列行为之一的，给予单位法定代表人及相关人员责任追究：
（一）未经工程决算审计擅自办理正式竣工结算手续，造成损失浪费的；
（二）在工程验收、决算中高估冒算的；
（三）在工程实施过程中弄虚作假的；
（四）按规定应进行招投标而未进行招投标的；
（五）未经审计擅自将预留的工程款拨付给施工单位的。
第二十二条 基本建设项目审计的工作经费应纳入财政预算管理。
第二十三条 在项目建设和决算中，故意弄虚作假、高估冒
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算，造成损失浪费的，对建设单位给予通报批评，并处以违反规定款额20%以下的罚款，对责任人建议纪检监察部门给予党纪政纪处分，涉嫌犯罪的移送司法机关处理。
第二十四条 审计人员有下列行为之一的，应当依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。
（一）泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的；
（二）索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的；
（三）隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的；
（四）滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的；
（五）有违反法律、法规其他行为的。
第二十五条 本办法跟上级机关颁布的规定相抵触的，以上级机关的规定为准。
第二十六条 本办法由市审计局负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。