甘肃省实施归侨侨眷权益保护法办法

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浅析侵权责任的归责原则

章建国


一、侵权责任的概念和特点

　　侵权责任又称侵权的民事责任，与债务不履行的民事责任共同构成民事责任。侵权责任是指因实施侵权行为而发生的民事责任。侵权的民事责任是行为人违反消极义务而发生的责任，在一定意义上可以说是不应为而为的民事责任。在侵权民事责任发生前，行为人与权利人之间一般不存在具体的债务。
侵权责任作为民事责任的一种，当然具有民事责任的一般特点，但其又具有不同于其他民事责任的特点：
（一）侵权责任是违反法定义务的法律后果。
民事义务分为法定义务和约定义务，行为人违反约定的民事义务产生违约责任，而违反法定义务则产生侵权责任。
（二）侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任
没有侵权行为，就没有侵权责任，侵权行为与侵权责任是不可分的一个问题的两个方面。侵权行为是侵权责任的事实根据，而侵权责任是侵权行为的必然法律后果。
（三）侵权责任的形式不限于财产责任
　　违约责任是财产责任，与违约责任不同，虽然侵权责任的主要形式是财产责任，但是，为充分保护公民、法人的人身权利，当行为人侵害他人的人身权以后，法律也规定了一些非财产责任形式。如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。
（四）侵权责任具有法定性
　　侵权责任不允许当事人事先加以约定，即使当事人事先有约定，该约定也是无效的。

二、侵权责任的构成要件

　　侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应当具备的条件。行为人实施了侵害他人合法民事权益的行为，但只有符合一定的条件，才能承担侵权责任。
　　侵权责任的构成要件因具体侵权行为的不同而有所差异，与归责原则、法律的特殊规定以及侵权责任的形式密不可分。所以，适用所有的侵权责任的构成要件是不存在的，理论上，只能就一般的侵权责任的构成要件进行阐述。

（一）损害后果
　　损害后果的客观存在是确定侵权责任的首要的必要的条件。所谓损害，是指因人的行为或对象的危险性而导致人身财产方面的合法权益所遭受的不利后果。该损害是客观存在的，是侵害合法民事权益的客观后果；该损害是确定的，是已经发生、真实存在且能够认定的，包括有造成损害的现实危险性；该损害具有法律上的补救性，即补救的必要性——在量上必须达到一定程度和补救的可能性——能用一定的形式填补权利人所遭受的缺损。损害包括财产损害、人身损害、人格损害和精神损害。
（二）因果关系
　　这里所说的因果关系是行为与损害之间的因果关系，即行为是导致损害的原因，损害是行为的必然结果，所要解决的是侵权责任是否成立的问题。其表现形式有一因一果、一因多果、多因一果和多因多果四种。至于如何确定行为与损害之间具有因果关系，大陆法系多采用相当因果关系说，即“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”同时，当因果形式是多因一果或多因多果状态下，在确定因果关系时，还要充分考量损害的原因力，即哪些行为是损害的主要原因，哪些是次要原因，哪些是直接原因，哪些是间接原因，唯有如此，才能确定行为人是否承担侵权责任以及责任的大小。
（三）行为的违法性
　　行为的违法性包括形式的违法和实质的违法。所谓形式的违法是指行为与法律的明文规定相抵触。所谓实质违法是指行为不是从形式上而是从实质上违法，这种行为虽然不能确定违反的具体法律规则，但它却违反了法律精神和法律原则。
（四）过错
　　过错作为一般侵权责任的构成要件，是一种主观条件，是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。但是，如果要确定行为人是否存在这种心理状态却要借助于其外在表征即行为本身。过错的形式分为故意和过失两种。其中，过失又分为轻过失和重大过失。如果行为人不仅没有遵守法律对其的较高要求，而且，连人们都应当注意并能够注意的一般标准也没有达到，这种过错就是重大过错。

三、侵权责任的归责原则

　　侵权责任的归责原则是指据以确定行为人承担侵权责任的依据，是侵权责任法的核心。指导并制约着侵权行为的分类、侵权责任的构成、举证责任的分担、免责条件和减轻责任的事由以及赔偿方法等等。可以说，没有侵权责任的归责原则即无从确定侵权行为的责任承担，此错则方向错。所以，只有确立了合理的归责原则，侵权行为法才能形成完整的体系。

（一）归责原则的分类

　　民法理论上，由于确立归责原则的标准不同，学者对归责原则体系的构造产生较大的分歧。主要有一元说、二元说和三元说。我国主流观点认为侵权责任的归责原则包括如下三项：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
1、过错责任原则。
　　《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对受害人负赔偿损害的义务。”都是关于过错责任的法律规定。其基本精神是：没有过错，就没有侵权责任。因此，按照过错责任原则，过错是决定过错责任是否成立的必不可少的主观要件。.
　　过错原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般的侵权行为，只有在法律明确规定的情况下，才适用其他归责原则。
　　过错的判断标准，通常要结合主观（心理状态）和客观（行为）两个方面。可以用主观标准来认定过错的，就无需运用客观标准。只有当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。所谓客观标准即一般人的注意标准，如果行为人只要尽到轻微的注意即可预见某种情形，但其未注意，即为有过失。但是，无论是主观标准还是客观标准，就其本质属性而言，仍然是人的主观心理状态。
　　过错程度对责任承担产生影响，侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致。如《侵权责任法》第12条规定：“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”但在多元归责原则体系下，确定责任时，除考虑行为人的过错外，还应考虑其他因素。
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第2款的规定，我国的侵权责任的归责原则中的过错责任包括过错推定。过错推定的构成要件与一般过错责任归责原则下的构成要件相同，即损害后果、因果关系、行为的违法性和过错。只不过在过错推定情形下，受害人将前三项要件举证后，法院即可推定行为人有过错，除非行为人能举证证明其主观上没有过错，否则，推定的过错成立，行为人因此必须承担侵权责任。
2、无过错责任原则
　　无过错责任原则的特点是在确定侵权责任时，不考虑行为人是否有过错，也无需推定行为人具有过错，但其适用范围由法律特别规定。《民法通则》第106条第3款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”是我国关于无过错责任原则的规定。
　　在无过错责任下，侵权的构成要件有三：损害后果、行为的违法性、因果关系。受害人需要就上述三项要件承担举证责任，而对行为人主观上有过错不负举证责任。除了法定的抗辩事由外，行为人不能以自己没有过错为由进行抗辩。对于免责的法定事由，必须由行为人承担举证责任。至于第三人责任，只有在侵权特别法中有规定时，方可成为行为人的免责事由，如《海洋环境保护法》中有此规定。
3、公平责任原则
　　公平责任原则是指在当事人对造成的损害都没有过错，而又不能适用过错责任原则和无过错责任原则的情况下，由法院根据实际情况确定责任的归责原则。是其它两种归责原则的补充，适用范围有严格限制，且前提是双方当事人都没有过错。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”都是关于公平责任原则的规定。至于“可以根据实际情况”8个字，可以理解为法官的自由裁量权，但是，当法律规定必须补偿时，法官不能裁判让某一方承担全部损失。
江西省景德镇市人民政府


第 14 号


《景德镇市按比例安排残疾人就业实施办法》已经１９９９年１月４日市政府第１４次常务会议讨论通过，自发布之日起施行。



代市长：刘爱才

一九九九年一月五日



景德镇市按比例安排残疾人就业实施办法



　　第一条 为切实保障残疾人的劳动权利，促进残疾人事业与国民经济协调发展，根据《中华人民共和国残疾人保障法》，《江西省实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》和《江西省按比例安排残疾人就业办法》的精神，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本市行政区域内的机关、团体、企事业单位（含三资企业、股份制企业、外地驻景单位、城乡集体经济组织、私营、合资企业）（以下简称单位），应根据本办法做好按比例安排残疾人就业工作。

　　第三条 凡持有《中华人民共和国残疾人证》、具有本市城镇常住户口，符合法定就业年龄，生活能自理，并具有一定劳动能力，本人要求就业的无业残疾人，为本办法安排就业的对象。
凡在城镇、街道、居委会等企事业单位和福利工厂已安排就业的残疾人，以及个体工商户中的残疾人，不属于本办法安排的对象。提倡、支持和鼓励残疾人个体就业，并按规定享受有关优惠政策。

　　第四条 各级人民政府应当保障残疾人的劳动权利，推动社会各单位吸收残疾人就业。
　　各级残疾人联合会在本级人民政府残疾人工作协调委员会的组织、协调下负责本办法的实施，履行有关的监督管理职责。各级劳动、人事、工商、卫生、教育、财政、民政、税务、银行、统计、新闻等有关部门和单位应按照各自的职责做好配合工作。

　　第五条 为保证残疾人就业管理工作的连续性，成立“景德镇市残疾人劳动就业服务中心”，其行政上隶属市残疾人联合会领导，业务上接受市劳动局指导，各县（市、区）可参照执行，同时建立“残疾人劳动就业服务站”。

　　第六条 残疾人劳动就业服务机构应根据各单位录用残疾人的计划和劳动力市场的需求，对残疾人劳动能力进行评估、咨询、指导，负责残疾人就业登记、建档和职业技术培训工作，负责向用工单位推荐、介绍具有一定劳动能力和技术的残疾人就业，帮助残疾人个体就业。“市残疾人劳动就业服务中心”应督促、指导县（市、区）残疾人劳动就业服务站开展工作。
第七条 各单位应按在职职工总数不低于１．５％的比例安置残疾人就业（在职职工包括：固定工、合同工、临时工、计划外用工），已在岗的残疾人、伤残军人以及因工(公)致残的职工、凭《伤残军人证》或《残疾人证》，可计入１．５％的比例内。安排一名盲人或重度肢体残疾人就业，可按安排２名残疾人计算。
　　第八条 各单位上岗后因工（公）致残人员、离退休残疾职工不计入按比例安置任务，但不影响其本人享受国家规定的残疾人待遇。

　　第九条 凡符合按比例就业的残疾人，应到当地残疾人就业服务中心（站）进行登记，经审核符合条件的，可推荐就业。

　　第十条 按比例安排残疾人就业是全社会应尽的义务，各单位应当将适合残疾人的工种和岗位优先安排残疾人。在录用、转正、晋级、职称评定、劳动保险、劳动报酬等方面不得歧视残疾人。

　　第十一条 集中安排残疾人就业的企业，经民政部门批准后可享受社会福利企业同等待遇，安置就业超过规定比例的单位各级政府应给予表彰。

　　第十二条 各单位应当建立残疾人职工档案，并于每年12月31日前向市残疾人劳动就业服务机构报送本单位当年职工人数统计表和在岗残疾人职工花名册。

　　第十三条 未安置残疾人就业或安排残疾人就业未达到规定比例的单位, 每年按年度差额人数和县级以上统计部门公布的上年度本地区职工人均工资标准，向同级残疾人劳动就业服务机构缴纳残疾人就业保障金。

　　第十四条 各单位缴纳残疾人就业保障金数额折算不足1人的，按1人年均工资标准计收,1人以上有小数的，按四舍五入取整计收，其列支科目可按财政部财综字(1995)5号文件规定处理。
第十五条 本市机关、团体单位，市属各企、事业单位，向市残疾人劳动就业服务中心缴纳残疾人就业保障金。
　　驻县（市、区）范围内的中央、省属企事业单位和县（市、区），乡（镇、街道）村（居）委会所属企事业单位向所在地的县（市、区）残疾人劳动就业服务机构缴纳残疾人就业保障金。
第十六条 市及县（市、区）残疾人劳动就业服务中心（站）负责核定各单位在册职工人数和在册残疾职工比例及应缴纳的残疾人就业保障金金额。保障金的收缴必须使用财政部统一制定、省财政厅印制发放的《江西省残疾人就业保障金专用票据》。

　　第十七条 残疾人就业保险金按预算外资金进行管理，实行财政专户储存，计划管理，严格审批。财政、审计部门应加强监督。保障金的收取、使用和管理，由县级以上（含县级）残疾人劳动服务机构具体负责。

　　第十八条 残疾人就业保障金原则上不予减免。但因单位经费困难，亏损严重，缴纳残疾人就业保障金确有困难的，凭同级财税部门核定的年度财务结算或决算报表，向同级残疾人联合会提出申请，经同级人民政府残疾人工作协调委员会批准后，可减免或缓交。

　　第十九条 残疾人保障金的使用范围：
　　（一）残疾人职业培训；
　　（二）有偿扶持残疾人集体就业、个体经营；
　　（三）奖励超比例安排残疾人就业的单位及为残疾人劳动就业做出显著成绩的单位；
　　（四）改进、开发残疾人生产、工作所需的辅助工作和设备；
　　（五）残疾人就业工作的其他开支；

　　第二十条 各单位应与市残疾人劳动就业服务机构签订残疾人就业保障金托收协议。未经同级残疾人联合会批准，逾期不交或少交残疾人就业保障金的单位，由同级残疾人联合会报请同级人民政府监督执行，并按规定收取一定滞纳金。

　　第二十一条 本办法具体应用中的问题，由市残疾人联合会负责解释；
　　
　　第二十二条 本办法自发布之日起施行。