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论公民权利的宪法保障/魏齐富

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 07:22:52  浏览:8747   来源:法律资料网
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论公民权利的宪法保障

甘肃省静宁县人民法院 魏齐富

内容摘要:
宪法对公民权利的详尽规制,不应是原则性的条款表述,而应以规则性条款加以规定,以便于公民权利的宪法规制在宪法实践中的具体援引和作为司法判断的依据。确认宪法对公民直接效力和确认宪法对公民受侵犯而予以直接救济,已成为法治下市场经济发展的必然要求。在国际上将公民权利的有效保障视为民主和法治的重要标志的潮流下,我国宪法也应对公民权利的切实保障作出必要的回应。
关键词:
公民权利 国家权力 直接效力 宪法诉讼

公民权利的宪法规制

新中国成立以来,制定了四部宪法,其中“五四”宪法、“七五”宪法、“七八”宪法对公民权利的规定,在排序上均次于国家机构,说明这三部宪法对公民权利的轻视。“八二”宪法将公民权利首次提到国家机构的章列之前,应该说,“八二”宪法对公民规定已经相当进步了,这也表明国家在保障公民基本权利上,以宪法的形式加以规范法律化。公民地位排在总纲之后国家机构之前。体现了主权在民的宪法思想。
1789年的《人权宣言》宣告,公民权利是天赋的、自然的、人人平等而具有的、不可消灭的权利。同时也要求“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权。”(1)亦是言,权力来源于民众,现代国家从法律意义上说,应当是民众选举代表,组成国家,由民众集体授权给国家,以保护民众的基本权利不受侵犯和执行社会公共意志,维护民众的正常有序的生活。从这点出发,公民权利是宪法精神的终结所在,国家权力只是保障和实现公民强有力的手段和工具而已。
“八二”宪法以前的三部宪法,均推崇国家权力至上,忽视并规避对公民权利切实保障。明显的漏洞即在于,政治活动中张扬和宣示主权在民,但现实的政治生活中,拥有主权的民众却被无数次愚弄,“主权在民”仅成为少数人玩弄宪法的招牌而已。其实质即国家权力远远高于公民权利,这在宪法的排序上即可看出。
“八二”宪法对公民权利的大幅度提升,表明“他应该是他自己的主人”。(2)人民当家作主,即人民主权,按法律精神而言,权力是为实现权利而由权利派生的。公民权利在宪法中的至上性正是权力合法性和正当性的依据和根本。当然,公民权利的天赋性和至上性决定其为宪政理论的出发点和归宿点,它是宪法制定和实施的终极目的。
我国宪法对公民权利的地位作了明确规制,但对公民权利的范围却没有加以明确划分。我国宪法采取“列举式”的授权方式规制公民权利的范围,这意味着宪法没有规定的,公民不得享有,否则是违法的,严重违背了“法不禁止即自由”的公理性宪法原则。
宪法对公民权利范围的规制,应该体现“法不禁止即自由”的原则,不应仅仅只限于宪法原则性条款所列举的,而应根据宪法精神派生和廷伸:一切与宪法精神不相冲突和抵触的权利,均应归属到公民权利的范畴。但事实上,我们的宪法只注重宪法的成文化条款所赋予的权利,未成文但根据天赋和自然精神所应享有的权利却不在其保障之内。但是,法律的成文化不能涵盖法律精神。所以,成文条款之外的权利在受侵犯后,应当得到宪法的直接或间接救济。
我国宪法中对公民权利的规制,以原则性规范为主,过于笼统,过于模糊。马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”(3)当然,宪法规范的明确性主要应以规则来体现,并且只有规则才能做到肯定、明确。宪法是为了规制国家权力,保障基本人权而制定的,权力的界限和权利的保障都需要在宪法中加以明确化。宪法对公民权利不作具体规定,而只以“确认原则为限”,权利的种类、范围和界限不明确,保障公民权利就只会是一句空话,而随意限制、剥夺公民权利的违宪现象就不会受到制止和惩处。
由于我国宪法规范以原则性为主,并且在立宪、修宪时就以原则性为指导思想,导致我国宪法中原则性规范过多,公民权利的规制也不例外,要切实保障公民权利不受侵犯和及时救济,应当以规则性规范来界定公民权利的范围,也是确定合宪与违宪的唯一标准。

公民权利与国家权力的关系

首先,我们应该明确权利和权力的次序关系,若果对二者的孰先孰后存在模糊或者有意规避,对探讨公民天赋权利的保障毫无益处。宪法对公民权利的明确而正当的宣示,即意味着对传统“人治”权力毫不客气的限制。尤在现代法治理念国家的运行过程中。更加强调国家权力的有限操作性和公民权利的有限妨害性。
宪法之所以成其为一个国家的根本大法,因之于它代表着组成国家的基本元素即公民的无尚权利和利益,是对公民存在价值合法而正当的肯定。亦是言,对国家机关无限权利的否定,它承载着公民天赋权利能够实现而且应当实现的法治精神。
公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映,享有权利是社会成员实现个体自主和自由的具体表现。立宪正是为了明确界定国家权力运行的范围和力度,从而赋予公民直接参与国家管理的大部分领域的权利,以及公民在授予国家权力时所保留的自然权利不被侵犯。
当然,要使公民权利得到善良有序地行使,并作为国家机关正常而健康运行的一个内容,对国家权力的限制,则成为立宪及司宪的根本目的。对公民权利的保护,则是宪法调整国家权力和公民权利关系的终极目的。基于此,在权力交易的一级市场中,人民通过宪法将自己的主权权力委托给国家和政府,国家和政府所支付的对价理应是合理配置权力,并且规范权力的有效运行,促进和保障公民权利的实现。
明确国家权力的范围,规范国家权力的运行,才能明确肯定地赋予公民权利应有的法律尊严。任何民主国家都承认,国家权力来自人民的授予。人民通过民主选举将自己的主权权力委托给依法成立的各类国家机关。由此推断,国家机关的权力仅限于法律所明确规定的范围,法无明确规定的“权力”,应由人民保留,国家机关不得行使,更不得侵犯。
可是,长期以来,我国宪法对国家机关的权力极少制约,而对公民的权利和自由过多干预和任意限制,乃至于侵犯,形成本末倒置的局面。
面对现行宪法在制约国家权力和保障公民权利基本瘫痪状态下,我们应当具有这样一种认识:国家是公民的集合体,国家权力乃是公民权利的派生和延伸,作为原始权的公民权利独立于作为派生权的国家权力。国家权力不得也不应当超越于公民权利之上,公民权利为国家权力的行使划出了界线。国家权力从宪政理论上将其设计为保障和促进社会成员即公民平等地享有权利,并作为公民自由和追求幸福的公力支柱。
国家权力和公民权利是相互冲突和消长的关系,国家如果“不惜牺牲一切而求得机器的完善,由于它以机器较易使用而宁愿撤去机器的基本动力,结果它将一无所用。”(4)说明国家不惜牺牲作为国家权力存在依据的公民权利时,国家权力的骤然膨胀必然导致公民权利的萎缩和抑制。若果宪法按照宪政理论的设计,将公民权利规制得详实而具体,国家权力的行使自然就受到相对的限定和制约。
人的社会,是由于人需要有一个能够维护群体利益和人的权利被侵犯时得到公正救济这样一个团体,才自发组成国家,国家作为一个庞大的社会组织,其权力不是神授,也不是天然的,正如霍布豪斯所说:“国家的职责是为公民创造条件,使他们能够依靠本身努力获得充分公民效率的一切。”(5)亦是言,权利派生权力,权力服务权利。
我国传统的国家权力即行政权的至上本位,直接影响了现代宪法对公民权利的确认和保护。“八二”宪法尽管对公民权利作了必要的列举,但是,公民权利一旦受到侵犯,却无法得到及时而妥善的救济。我们强调国家公利益而轻视公民私利益,或者说着重在建设和加强国家权力,而散置和削弱公民权利。立法权和司法权往往受到传统核心权力??行政权的左右和干扰。整个社会系统要正常运转,离不开面面俱到的行政权,但行政权的无限膨胀,对国家的法治建设和公民民主权利的保护恰恰有所损益。因为:“没有一种暴力能强迫生长,任何一种依靠感情的一致,依靠对意义的理解,依靠共同愿望的有社会价值的事情,都必须体现自由。”(6)要体现自由,必须张扬宪政威仪,宪政的精神便是:权利至上。
“自由是独立于别人的强制意志,而且根据普遍的原则,也能够和所有人的自由并存,它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。”(7)自由是一切公民权利的出发点,从自由派生出的公民权利是宪法保障的具体归宿,宪法对公民权利保障的终极目的,不过是体现国家主人即人民的自由而已。
要保护公民权利不受任意侵害,必须用宪法形式来限定国家积极作为的权力和消极不作为的义务,无论是对权力的限定,还是对义务的设置,均体现宪法对公民权利的善良保护。我们在申明国家权力的有限性和公民权利的至上性同时,也应明确:公民权利的保护需要借助国家权力的干预,公民权利受到侵害后,国家权力的直接介入正是权利派生权力的初始目的。
这种国家对公民权利的干预实际上也丰富了公民权利的内涵:公民权也由经典的自由权转变为生存权和发展权。这两项权利也涵盖了我国宪法对公民权利的罗列。要使公民得到最根本最广泛的生存权和发展权,则不能放任公民权利的无限滥用,否则谈不上维护和保障其权利,相反则有损于公民权利的实现。“自由的领域就是生长发展的领域,自由和控制之间没有真正的对立,因为每一种自由都依靠一种相应的控制。”(8)
我们在探讨国家权力和公民权利的同时,应当批判一种极其粗暴的行为,那就是我国的基层政府在行政执法中,滥用行政权,并使用墨镜、手铐、警笛的暴力行为,对公民权利的肆意侵犯,而我们的宪法却视若无睹,这背后是一种封建特权和权力至上在作祟,在我们传统的公私意识里,公权对私权享有无可辩驳的支配权,这也导致了我国现行宪法在制定时就潜藏着一种封建专制权力的阴影。所以,我们的人民朝着民主的方向发展,而定其经国大略的宪法却严重滞后。

我国宪法对公民权利保障的缺陷

近现代宪法的发展历程告诸我们,人们之所以承认国家,承认少数统治者的权力地位以及制定宪法和实施宪政,其良好愿望在于将自身无可达到的希望寄托于宪政的执行者??国家。借助国家公权力来保护每个公民所应享有的权利。这才是立宪施宪的初始目的。但是,我们一贯传统的思维却将这种人类共通的宪法精神加以严格规避,谁倡导自由,谁便是自由化思潮的代言人。殊知,我们要求并张扬的自由是宪法根据自由精神赋予的,是法定的。自由的展开,便是建立在法定自由基础之上的各项公民权利,但我国宪法,从一定程度上看只是旨在温暖人心的价值符号。
我国宪法所确定的立法权和司法权在传统核心权力即行政权面前,疲软无力。行政权的传统力量使得历受政治统治的公民无法具备施行宪政的精神。并且权力的行使亦无现代的宪政理念,他们不希望公民动辄要求权利,而更希望公民的义务履行。在这种恶性循环下,公民的宪政精神得以限制,权力愈加绝对,公民权利处于弱势。
“绝对的服从,就意味着服从者是愚蠢的,就连发命令的人也是愚蠢的,因为他是无须思想、怀疑或者推理,他只要表示一下自己的意愿就够了。”(9)孟得斯鸠的言说,针对中国现行宪法下的国家生活状态,是不会错的。因为,我们的国家主体很少具有这样一种精神:“按照社会条件的许可准确地保护人的天赋权利,其他什么也不能做。”(10)并且,我们的公民同样不具有这样一种精神:“人们的自由要有效,就必须承认某些相互的限制。”(11)这种精神的具体外化,就是利用立宪和施宪来切实有效地规范国家权力,保护公民权利,国家和公民都必须具备现代法治要求的独立和克制的精神,相互尊重。事实上,在市场经济深入发展的今天,社会生活发生巨大变化和人们思想进一步解放的条件下,仍然重国家价值,轻社会价值的同时还重义务、重秩序而轻权利、轻自由。在对待公民基本权利尤其是公民政治权利上,徘徊不前,犹疑不定,这是一种非常危险的游戏,因为“在变了的环境下维持旧秩序等于引起一场革命。”(12)
当下,公民宪政要求的满足,全凭掌握国家权力的统治者赠与,推动国家向现代、文明、民主的方向发展也取决于当下执政者。其实,我们对给予公民权利太多将直接影响政治稳定的担心毫无必要,因为“人民一旦接受了好的准则,将比所有正人君子更能持久地遵守。”(13)
我们必须具有这样一种认识:“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点,现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。”(14)就须“打破治人者与治与人者的传统关系的格局,要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望。”(15)当然要求“主权者”即公民积极主张自己应有的不可剥夺和转让的权利。
宪法是国家大法,是根本法、母法,具有最高效力。但是在保护权公民基本权利上却断无效力可言,司法判断无所凭据,即是言,我国宪法对公民权利的规制无直接效力。无论是大陆法系还是英美法系国家,宪法从来就有直接效力。在二战后制定的宪法中,宪法条文可以直接援用作司法裁判的依据。当然,公民权利规范自在其中。
宪法之所以宣示公民的基本权利,是因为其乃为宪法的精神支柱,也是宪法所要达到的基本目标,同时还是政府正当性合法性来源的理论与现实依据。
宪法之所以确定公民权利以直接效力,是因为公民权利乃私权,相对国家权力而言,在施行上不依靠公力是软弱无力的。为切实保障公民权利不受国家权力的任意侵害,其直接效力在司宪和司法实践中足以对抗国家权利,即公民应当享有宪法赋予的抵抗权。若果公民权利无直接效力,即公民不能依据宪法规范在受侵害后提起诉讼,则处于优势地位的国家权力因缺乏外在强制,拒绝或迟延履行义务,从而导致公民权利实际上得不到有效救济,而只是国家的“恩慧”。这和宪政精神大为悖逆。
我国宪法没有明确规制公民权利在受侵犯后的救济措施。尽管我国宪法序言明确宣示其“为国家的根本大法,具有最高效力”,公民及一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织“都必须以宪法为根本的活动准则。”但由于我国宪法对公民权利保障机制的不建全,从而使宪法原则在实际的政治生活和司法实践中难以得到落实,侵犯公民权利易于反掌,尤是国家行政机关在行政执法过程中更为甚,由于宪法条文的过于原则化,极易被权力代理人架空,成为各种违宪行为合法化的避护伞。而宪法却没有追究违宪责任的常备机构和配套措施。其实质则是公民权利成为不可诉的权利,宪法上规定的公民权利和自由,只不过是一张空头支票和“乌托邦条款” 而已。
孟德斯鸠说“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”(16)权力的被滥用,是因为权力的过于绝对,自行定位成“治人者”的国家工作人员得不到应有的监督,违宪后又得不到相应的责任追究。救济,宪政所急需。

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市司法局关于发布开展社区矫正工作若干规定的通知

上海市司法局


市司法局关于发布开展社区矫正工作若干规定的通知



监狱管理局、上海政法学院、市劳教局、市社区矫正办及局属各单位,各区县司法局,局机关各处室:

  《市司法局关于开展社区矫正工作的若干规定》已经2012年7月30日召开的第八次局长办公会议审议通过,现予发布,自2012年9月1日起施行,请遵照执行。

  特此通知。



  上海市司法局

  2012年8月3日



市司法局关于开展社区矫正工作的若干规定


  第一章 制定依据及工作职责

  第一条 为依法规范社区矫正工作,加强对社区矫正人员的管理,根据法律、法规和规章的规定,结合本市社区矫正工作实际,制定本规定。

  第二条 市司法局负责指导管理、组织实施本市的社区矫正工作,主要职责如下:

  (一)制定有关社区矫正工作法律、法规、规章的实施意见,制定社区矫正工作规范性文件和工作制度;

  (二)制定和实施社区矫正工作规划;

  (三)开展社区矫正执法检查和考评;

  (四)审批社区矫正积极分子;

  (五)研究和解决社区矫正工作中的重大问题;

  (六)指导和协调社区矫正突发事件的处置工作,处置全市性重大社区矫正突发事件;

  (七)指导和评估参与社区矫正社会组织的工作;

  (八)组织社区矫正执法培训;

  (九)其他应由市司法局履行的社区矫正工作职责。

  市司法局社区矫正机构具体履行前款所列职责。

  第三条 区(县)司法局负责对所在区(县)的社区矫正人员进行监督管理和教育帮助,主要职责如下:

  (一)执行社区矫正有关法律、法规、规章和规范性文件,贯彻落实上级机关相关工作要求;

  (二)指定司法所对拟适用社区矫正的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯开展调查评估;

  (三)审查监狱或看守所提出的拟暂予监外执行(保外就医)罪犯具保人资格;

  (四)与相关部门协同落实社区矫正法律文书送达、社区矫正人员报到等交付接收工作,建立社区矫正执行档案;

  (五)指导司法所建立社区矫正人员报告制度,负责社区矫正人员外出、变更居住地、特定区域或场所准入的审批;

  (六)指导司法所执行禁止令;

  (七)负责社区矫正人员奖惩的审核、审批;

  (八)指导司法所开展针对社区矫正人员的教育学习、社区服务和心理矫正等工作;

  (九)开展社区矫正执法检查和考评;

  (十)会同公安等部门追查脱漏管的社区矫正人员,对违反监督管理规定或禁止令的社区矫正人员采取制止措施,负责社区矫正人员的收监执行工作;

  (十一)办理社区矫正人员终止社区矫正的有关手续;

  (十二)协调开展社区矫正人员职业培训、就业指导和适应性帮扶工作;

  (十三)指导和协调涉及社区矫正人员突发事件的处置工作,处置全区(县)性重大社区矫正突发事件;

  (十四)开展社区矫正执法培训;

  (十五)指导和评估参与社区矫正社会组织的工作;

  (十六)其他应由区(县)司法局履行的社区矫正工作职责。

  区(县)司法局社区矫正机构具体履行前款所列职责。

  第四条 司法所承担社区矫正日常工作,主要职责如下:

  (一)执行有关社区矫正的法律、法规、规章和规范性文件,贯彻落实上级机关相关工作要求;

  (二)对拟适用社区矫正的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯开展调查评估;

  (三)组织社区矫正宣告,成立矫正小组,制定矫正方案,建立工作档案;

  (四)落实社区矫正人员报告制度、实地检查走访制度及其他日常监督管理措施;

  (五)组织并且落实社区矫正人员的教育学习、社区服务和心理矫正等工作;

  (六)负责社区矫正人员外出的审核或审批,社区矫正人员变更居住地、特定区域或场所准入的审核;

  (七)负责社区矫正人员奖惩材料的组织以及奖惩措施的落实;

  (八)配合区(县)司法局完成社区矫正人员的收监执行工作;

  (九)组织社会工作者和志愿者,对社区矫正人员开展帮教活动和适应性帮扶工作,配合区(县)司法局对社会工作者的服务进行评估;

  (十)其他应由司法所履行的社区矫正工作职责。

  第五条 参与社区矫正的社会工作者组织配合司法行政机关开展社区矫正工作,主要履行以下职责:

  (一)根据社区矫正工作要求,组织开展社会工作专业培训,研究开发社会工作服务项目;

  (二)指导社会工作者配合司法所开展调查评估,协助落实社区矫正人员日常监督管理,及时掌握社区矫正人员的动态;

  (三)指导社会工作者运用社会工作方法,为社区矫正人员提供专业化的帮教服务;

  (四)配合司法所组织志愿者,对社区矫正人员开展帮教活动。

  第六条 参与社区矫正的社会帮教志愿者组织配合司法行政机关开展对社区矫正人员的各类帮教活动。

  第二章 衔接与交付执行

  第一节 调查评估

  第七条 区(县)司法局收到委托调查评估函后,应当登记备案,并于当日通知犯罪嫌疑人、被告人或罪犯居住地司法所开展调查评估。

  司法所可以组织召开由社区民警、社会工作者、志愿者、社区居民代表和有关单位人员参加的评议会,讨论犯罪嫌疑人、被告人、罪犯是否适合社区矫正。

  第八条 司法所应自收到通知之日起3个工作日内完成调查评估,并且出具《调查评估意见书》,报送区(县)司法局。区(县)司法局应对《调查评估意见书》进行审核。经审核符合要求的,在2个工作日内将《调查评估意见书》反馈至委托机关,同时留存《调查评估意见书》复印件;经审核不符合要求的,区(县)司法局应当要求司法所补正或派员重新调查。

  特殊情况下,区(县)司法局可以通过传真等方式反馈意见,并在2个工作日内将《调查评估意见书》送达委托机关。

  第九条 具保人资格审查重点审查以下内容:

  (一)具保人是否具备管束和教育保外就医罪犯的能力;

  (二)具保人是否具备必要的经济条件。

  调查评估与具保人资格审查同时进行的,调查评估期限可以延长至10个工作日。

  第二节 法律文书衔接

  第十条 被判处管制和被宣告缓刑的社区矫正人员的法律文书种类主要包括刑事判决书、执行通知书、社区矫正告知书、接受社区矫正保证书等;

  被裁定假释的社区矫正人员的法律文书种类主要包括刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书(副本)、社区矫正告知书、接受社区矫正保证书等;

  被暂予监外执行的社区矫正人员的法律文书种类主要包括刑事判决书、暂予监外执行决定书、社区矫正告知书等。

  第十一条 对于无固定住所或因其他原因不能确定居住地的本市户籍社区矫正人员,户籍所在地区(县)司法局收到社区矫正相关法律文书后应当先行登记,并于当日通知户籍所在地司法所核查其实际居住地。经查实实际居住地不在本区(县)的社区矫正人员,户籍所在地区(县)司法局应当及时与实际居住地区(县)司法局联系,书面告知人户分离情况;实际居住地区(县)司法局应当立即组织核查。情况属实的,按照居住地变更管理的有关程序和规定办理法律文书衔接和人员交接手续。

  同一个区(县)范围内司法所之间因社区矫正人员实际居住地问题产生争议无法达成一致意见的,由区(县)司法局负责指定;区(县)司法局之间因社区矫正人员实际居住地问题产生争议无法达成一致意见的,由市司法局负责指定。

  第三节 社区矫正人员交接

  第十二条 社区矫正人员报到时,区(县)司法局应当要求其提供相关个人信息,完成《社区矫正人员基本信息表》的信息采集与填写工作。

  第十三条 对于符合本规定第十一条情形的社区矫正人员,户籍所在地区(县)司法局在与实际居住地区(县)司法局沟通协调期间,户籍所在地司法所应当落实监督管理措施,避免造成脱漏管。

  第十四条 区(县)司法局依据收到的法律文书,发现社区矫正人员在规定期限内未报到的,应将社区矫正人员未按规定期限报到及查找落实情况报送市司法局。

  第十五条 对于暂予监外执行罪犯,由监所押送至区(县)司法局或其住所的,区(县)司法局应当通知罪犯居住地司法所干部到场办理法律文书和人员交接手续;罪犯交付执行前未被羁押的,区(县)司法局应当根据相关部门的书面通知,派员与罪犯居住地司法所干部到庭办理交接手续。

  第十六条 在外省市服刑的本市户籍罪犯,需回本市暂予监外执行的,区(县)司法局应当核实有关凭证。

  第四节 社区矫正宣告

  第十七条 司法所应当按照区(县)司法局通知要求,在社区矫正人员到司法所接受社区矫正当日,指派干部对社区矫正人员进行社区矫正宣告。

  第十八条 社区矫正宣告应在社区矫正宣告室进行。除未成年社区矫正人员或其它特殊情况外,宣告应当公开进行。

  第十九条 宣告由司法所干部主持,矫正小组成员应当参加宣告,社区居民可以旁听宣告。

  第二十条 宣告按以下程序进行:

  (一)宣布宣告纪律及相关事项;

  (二)宣读判决书、裁定书、决定书、执行通知书等有关法律文书的主要内容,社区矫正期限,社区矫正人员应当遵守的规定、被禁止的事项以及违反规定的法律后果,社区矫正人员依法享有的权利和被限制行使的权利;

  (三)公布矫正小组人员组成及职责;

  (四)发放《社区矫正宣告书》,要求社区矫正人员签名确认;

  (五)其他事项。

  第五节 矫正小组

  第二十一条 司法所应为社区矫正人员确定专门的矫正小组。矫正小组成员应当包括司法所干部、社区民警、社会工作者、社区矫正人员所在居(村)委干部、志愿者等。根据社区矫正人员的实际情况,矫正小组成员可以包括社区矫正人员的工作单位或就读学校代表、家庭成员或者监护人、保证人等。社区矫正人员为女性的,矫正小组应有女性成员。

  矫正小组由司法所干部任组长,社会工作者任联络员。

  第二十二条 司法所应与矫正小组签订《社区矫正责任书》,根据小组成员所在单位和身份,明确各自责任和义务,确保各项矫正措施得到落实。

  第二十三条 矫正小组应当建立定期情况通报、交流和季度例会制度,分析社区矫正人员接受监督管理和教育矫正的情况,并且根据情况及时调整矫正措施。

  第六节 矫正方案

  第二十四条 司法所应为每名社区矫正人员制定个别化矫正方案。矫正方案主要包括以下几个部分:

  (一)社区矫正人员基本情况,包括社区矫正人员犯罪案由、犯罪类型、刑期及认罪表现,禁止令内容和期限,前科或因违法而受到行政处罚的情况,悔罪表现,家庭成员、主要社会关系及日常交往情况,个人或家庭主要收入来源、工作状况等;

  (二)风险评估和需求评估结果;

  (三)监督管理和教育矫正的主要措施及责任人;

  (四)适应性帮扶的主要措施及责任人。

  矫正方案的制定由司法所干部负责,社会工作者协助。矫正方案应经矫正小组讨论确认。

  第二十五条 司法所应当通过对社区矫正人员的季度考核、矫正效果评估等手段,定期对矫正方案执行情况进行跟踪评估,并且根据实施效果适时予以调整。方案调整应经矫正小组讨论,并且记录在案。

  第三章 监督管理

  第一节 报告

  第二十六条 社区矫正人员应当按月向司法所书面报告遵守法律,接受监督管理,参加教育学习、社区服务和社会活动等情况。报告应由社区矫正人员签名后送交司法所,司法所应对报告进行审核并且签署日期。

  第二十七条 社区矫正人员应在社区矫正宣告后3个月内,每周到司法所口头报告自己的活动情况。

  社区矫正人员受到警告、治安管理处罚或者经风险评估等评估手段的测评认定风险程度高的,司法所应当责令其每周到司法所口头报告自己的活动情况。司法所根据其具体悔改表现,调整周报告期限,但是最低不得少于1个月。

  重点时段、重大活动期间或遇有特殊情况,司法所可以根据情况要求前两款规定的人员每天到司法所报到。

  第二十八条 社区矫正人员发生居所变化、工作变动、家庭重大变故、接触对其矫正产生不利影响人员或其它突发性事件的,应当及时向司法所报告。

  第二节 外出管理

  第二十九条 社区矫正人员因就医、家庭重大变故等原因确需离开本市的,应当提前3日向司法所提出书面申请,填写《社区矫正人员外出审批表》。情况属实、外出理由充分的,按以下规定处理:

  (一)外出时间在7日以内的,司法所负责审批。经审批同意的,司法所作出《社区矫正人员外出批准书》;

  (二)外出时间超过7日的,司法所审核后,报区(县)司法局审批。区(县)司法局应于2个工作日内作出决定。经审批同意的,区(县)司法局作出《社区矫正人员外出批准书》,并向社区矫正人员发放《社区矫正人员外出证明》。

  社区矫正人员离开本市时间不得超过30日。

  第三十条 经批准离开本市超过7日的社区矫正人员,到达和离开目的地时,应向当地县级司法行政机关或司法所报告,并由当地县级司法行政机关或司法所在《社区矫正人员外出证明》上注明报告时间及现实表现。返回本市后,社区矫正人员应当立即将《社区矫正人员外出证明》交回司法所,司法所应在《社区矫正人员外出证明》上注明返回时间。

  第三十一条 经审核不符合外出管理条件的,司法所应当及时书面告知社区矫正人员。

  第三节 变更居住地管理

  第三十二条 社区矫正人员变更居住地的,应当提前1个月提出书面申请,填写《社区矫正人员居住地变更审批表》;司法所应当核实其变更理由和变更地址,提出审核意见,在3个工作日内报区(县)司法局审批。

  第三十三条 社区矫正人员在同一区(县)范围内变更居住地的,区(县)司法局收到《社区矫正人员居住地变更审批表》后,应在2个工作日进行审核,经审核同意的,出具《社区矫正人员变更居住地证明》,并且通知社区矫正人员现居住地司法所和新居住地司法所,做好文书档案衔接和人员交接工作。

  现居住地司法所应在3个工作日内向新居住地司法所办理移交手续,并且填写《社区矫正工作档案移交清单》;社区矫正人员应自收到《社区矫正人员变更居住地证明》之日起3个工作日内到新居住地司法所继续接受社区矫正。

  第三十四条 社区矫正人员跨区(县)变更居住地的,现居住地区(县)司法局收到《社区矫正人员居住地变更审批表》后,经审核同意的,应在3个工作日内向新居住地区(县)司法局书面征求其意见。新居住地区(县)司法局应当及时通知新居住地司法所,对社区矫正人员新居住地址的真实性和合法性进行核查。新居住地区(县)司法局应在3个工作日内将核查结果反馈至现居住地区(县)司法局。

  经核查符合变更条件的,现居住地区(县)司法局出具《社区矫正人员变更居住地证明》,将社区矫正执行档案和工作档案移交新居住地区(县)司法局。社区矫正人员应自收到决定之日起7日内,持《社区矫正人员变更居住地证明》到新居住地区(县)司法局报到。

  社区矫正人员申请跨省(市)变更居住地的,参照本条执行。

  第三十五条 经审核不符合变更居住地条件的,现居住地区(县)司法局应在《社区矫正人员居住地变更审批表》上注明不予同意的理由,由司法所及时书面告知社区矫正人员。

  第四节 特定区域(场所)准入管理

  第三十六条 对于需经批准才能进入的特定区域或者场所,社区矫正人员确需进入的,应当提前3日向司法所提出书面申请,填写《社区矫正人员进入特定区域(场所)审批表》。

  司法所经审核后,应在收到申请当日报区(县)司法局审批。经审核同意的,区(县)司法局作出《社区矫正人员进入特定区域(场所)批准书》,同时抄送相关机关。

  第三十七条 经审核不符合进入特定区域(场所)条件的,区(县)司法局在《社区矫正人员进入特定区域(场所)审批表》上注明不予同意的理由后,由司法所及时书面告知社区矫正人员。

  第五节 其他事项管理

  第三十八条 司法所干部和社会工作者,应当定期与矫正小组其他成员沟通情况,定期走访社区矫正人员的家庭、工作单位或就读学校、居住社区,分析掌握社区矫正人员的思想动态和现实表现。

  第三十九条 对于经评估重犯风险高、恶习不改、规避监管的社区矫正人员,司法所应将其情况书面通报公安派出所,建议将其纳入重点管控,同时将有关情况报告区(县)司法局。区(县)司法局应当及时通报有关判决、裁定、决定机关,共同做好监督管理工作。

  第四十条 社区矫正人员有违反监督管理规定或者禁止令情形的,区(县)司法局应当及时组织司法所调查核实情况,收集有关证明材料,并且提出处理意见。

  第四十一条 区(县)司法局及相关司法所在组织追查过程中,应当做好相关的笔录及证据材料收集等工作。

  第四章 教育矫正

  第一节 教育学习

  第四十二条 社区矫正人员应当参加公共道德、法律常识、时事政策、心理健康、文化素质等教育学习活动。每月教育学习时间不得少于8小时。

  第四十三条 教育学习由区(县)司法局统一规划。区(县)司法局应当制定教育学习的年度计划,明确教育主题、组织形式和时间要求。

  区(县)司法局可以根据教育学习的内容和社区矫正人员的数量等实际情况,组织开展全区性或跨街道、镇(乡)的教育学习活动。

  第四十四条 区(县)司法局应当挖掘、整合各类适合开展社区矫正人员教育学习的资源,建立教育基地,不断丰富教育形式,提高教育效果。

  第四十五条 司法所应当做好社区矫正人员教育学习的组织以及学习情况记录,并将社区矫正人员参加教育学习的情况及表现作为对其实施日常行为奖惩的依据。

  第四十六条 社区矫正人员不得无故缺席教育学习。因客观原因缺席的,应事先向司法所办理书面请假手续,并且通过个别教育等形式补课。

  第四十七条 区(县)司法局应当定期对教育学习内容、形式、效果进行评估,根据评估结果,调整教育学习的组织形式和教育内容。

  第四十八条 司法所应当针对社区矫正人员的案由、矫正期限、心理状态、行为特点以及动态表现,结合社区矫正人员每月向司法所报告自己活动、家庭走访等情况进行个别教育。

  第四十九条 对于不服从监管或者经评估重犯风险较高的社区矫正人员,应当按照实际情况,增加个别教育的时间。

  第二节 心理矫正

  第五十条 区(县)司法局应当设立开展心理矫正的专门场所,组建由心理学专家、心理咨询师、社会工作者等组成的心理矫正工作队伍,统筹规划本区(县)社区矫正人员的心理矫正工作。

  第五十一条 区(县)司法局应当指导司法所根据社区矫正人员的实际,定期组织开展心理健康教育活动。

  第五十二条 司法所应对每名社区矫正人员进行心理测试,并且根据测试结果开展心理咨询和辅导。对于有严重行为偏差、存在心理疾病症状的,应当及时报区(县)司法局采取危机干预及心理治疗措施。

  第五章 社区服务

  第五十三条 司法所应当组织有劳动能力的社区矫正人员参加社区服务,每名社区矫正人员每月参加社区服务时间不得少于8小时。

  第五十四条 社区服务项目主要包括:

  (一)社区或其他公共服务机构内的公益性工作;

  (二)针对被害单位或被害人的补偿性劳动;

  (三)其他不以获取劳动报酬为目的的为社会、公众提供服务的工作。

  第五十五条 区(县)司法局和司法所应当建立相对固定的社区服务场所或基地,明确社区服务项目。

  第五十六条 社区矫正人员有下列情形之一的,可以不参加社区服务:

  (一)男性年满60周岁、女性年满55周岁的;

  (二)暂予监外执行(保外就医)的;

  (三)由暂予监外执行转为假释的;

  (四)因病丧失生活自理能力的;

  (五)身体残疾或患有精神疾病,不适宜参加的;

  (六)其他特殊原因经批准不参加的。

  因前款第(四)、(五)项情形不参加社区服务的,社区矫正人员须提供二级以上医疗机构出具的相关证明,经司法所审核后,提交《社区矫正人员免除社区服务审批表》,报区(县)司法局审批。

  第五十七条 区(县)司法局和司法所不得组织社区矫正人员从事具有人身危险性的社区服务。

  第六章 社会适应性帮扶

  第五十八条 市、区(县)司法局和司法所应当协调相关政府职能部门,依据法律法规以及国家和本市的相关政策规定,帮助解决社区矫正人员就业、技能培训、就学、最低生活保障、住房和户口等方面等问题。

  第五十九条 对于无固定住所、无生活来源的社区矫正人员,可以通过过渡性安置基地进行临时性安置。

  第七章 考核与奖惩

  第六十条 司法所应当综合评估社区矫正人员的日常行为表现和参加教育学习、社区服务记录,经过矫正小组评议,对社区矫正人员进行考核。考核分为季度考核和年度考核。

  考核结果作为对社区矫正人员进行分类管理和实施奖惩的依据。

  第六十一条 市、区(县)司法局和司法所应当成立相应的社区矫正奖惩工作小组,审议社区矫正人员的奖惩。

  市、区(县)司法局社区矫正奖惩工作小组成员包括局分管领导、相关职能部门负责人及工作人员。

  司法所社区矫正奖惩工作小组成员包括司法所所长、司法所干部、社会工作者及其他相关人员。

  第六十二条 拟对社区矫正人员予以警告的,司法所应在行为查实之日起3个工作日内向区(县)司法局提交《社区矫正人员警告审批表》,并附社区矫正人员违反监督管理规定的证据材料、司法所调查记录以及司法所社区矫正奖惩工作专题讨论记录等材料。区(县)司法局收到材料后,应在3个工作日内作出书面决定。

  第六十三条 司法所收到区(县)司法局对社区矫正人员警告处分决定后,应将书面决定送达社区矫正人员,并且告知社区矫正人员家庭成员、矫正小组成员和居(村)委。

  第六十四条 拟对社区矫正人员予以表扬或社区矫正积极分子奖励的,由司法所提出考评意见,并附相关证据、司法所社区矫正奖惩工作专题讨论记录等材料,报送区(县)司法局,区(县)司法局应对有关材料进行审核,对提请表扬的,由区(县)司法局直接作出书面决定;对拟评定为社区矫正积极分子的,区(县)司法局提出审核意见后,将所有材料上报市司法局。市司法局应当按照有关规定审核材料,并且作出书面决定。

  对社区矫正人员予以表扬奖励的,按季度实施;予以社区矫正积极分子奖励的,按年度实施;社区矫正人员有重大立功表现的,应当及时组织实施。

  第六十五条 对社区矫正人员提请治安管理处罚的,司法所应在行为查实之日起3个工作日内,向区(县)司法局提交《提请治安管理处罚审核表》,并附社区矫正人员违反监督管理规定的证据材料、司法所调查记录以及司法所社区矫正奖惩工作专题讨论记录等材料。区(县)司法局收到材料后,应当及时进行审核,并在3个工作日内向区(县)公安机关提交《治安管理处罚建议书》,并附证据材料。

  第八章 矫正终止

  第六十六条 社区矫正期满前1个月,社区矫正人员应当作出个人总结。司法所应当根据其社区矫正期间的现实表现、认罪悔罪赎罪测评结果、社区意见等情况作出《社区矫正期满鉴定表》,并对其安置帮教提出建议。

  第六十七条 社区矫正人员正常矫正期满的,区(县)司法局应当出具《解除社区矫正证明书》,司法所应在社区矫正期限届满当日组织解除社区矫正宣告。

  第六十八条 宣告应在社区矫正宣告室进行。除未成年社区矫正人员外,宣告应当公开进行。

  第六十九条 宣告由司法所干部主持,矫正小组成员等其他相关人员到场。社区居民可以旁听宣告。

  第七十条 宣告按以下程序进行:

  (一)宣布宣告纪律及相关事项;

  (二)宣读对社区矫正人员的鉴定意见;

  (三)宣读《解除社区矫正宣告书》,宣布社区矫正期限届满,依法解除社区矫正。对判处管制的,宣布执行期满,解除管制;对宣告缓刑的,宣布缓刑考验期满,原判刑罚不再执行;对裁定假释的,宣布假释考验期满,原判刑罚执行完毕;

  (四)发放《解除社区矫正证明书》;

  (五)告知安置帮教有关规定;

  (六)其他事项。

  禁止令先于社区矫正执行期满的,司法所应当先行组织禁止令执行期满宣告。

  第九章 矫正档案

  第七十一条 区(县)司法局应当建立社区矫正人员社区矫正执行档案,实行一人一档。执行档案包括以下内容:

  (一)生效判决书、执行通知书、假释裁定书、暂予监外执行(保外就医)证明书(暂予监外执行决定书)、暂予监外执行(保外就医)延长通知书、保外就医征求意见书、保外就医取保书等适用社区矫正的法律文书;

  (二)社区矫正告知书、接受社区矫正保证书;

  (三)日常监管审批、日常行为奖惩、收监执行、解除矫正等有关社区矫正执行活动的法律文书;

  (四)其他材料。

  第七十二条 社区矫正人员解除矫正或矫正终止后,区(县)司法局应当根据档案管理的规定要求,将执行档案装订成册,存放于社区矫正档案室。

  第七十三条 司法所应当建立社区矫正人员社区矫正工作档案,实行一人一档。工作档案包括以下内容:

  (一)社区矫正执行档案副本(复印件);

  (二)矫正方案;

  (三)社区矫正宣告书和宣告记录、司法所干部和社会工作者走访社区矫正人员所在社区和家庭的记录、社区矫正人员每月情况汇报、期满个人小结、日常监管记录、日常行为奖惩材料、社区矫正期满鉴定、解除社区矫正宣告书;

  (四)社区矫正人员参加教育学习、个别教育、心理矫正、社区服务的记录;

  (五)为社区矫正人员提供帮困扶助的记录;

  (六)其他工作记录材料。

  第七十四条 社区矫正人员解除矫正或矫正终止后,司法所应将社区矫正工作档案装订成册,妥善保管。工作档案以电子文档形式存在的,应当做好备份工作。

  第十章 保障机制

  第七十五条 市、区(县)司法局应在同级政府统一领导下,建立司法行政机关组织实施,相关部门协调配合,社会力量广泛参与的社区矫正工作体制和机制。明确工作机构,配备工作人员,落实执法经费和工作经费,保障社区矫正工作的顺利开展。

  第七十六条 区(县)司法局应当建立社区矫正中心,作为区(县)司法局履行社区矫正执行职责、组织实施社区矫正的工作平台。

  第七十七条 市、区(县)司法局应当建立例会、通报、业务培训、信息报送、统计、档案管理以及执法考评、执法公开、监督检查等制度,保障社区矫正工作规范进行。

  第七十八条 区(县)司法局应当建立突发事件处置机制,发现社区矫正人员非正常死亡、实施犯罪、参与群体性事件、严重违反禁止令或其他严重违反社区矫正管理规定的情形,应当立即协调公安等部门妥善处置,并且及时报告市司法局。

  第十一章 附 则

  第七十九条 本规定有效期为五年,自2012年9月1日起施行,至2017年8月31日止。市司法局以及市社区矫正工作办公室此前发布的相关规定与本规定不一致的,以本规定为准。

“特定义务产生三根据说”之提出
欧锦雄


摘要:所谓特定义务产生的根据,是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物。它所要回答的基本问题是,主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪的主体资格要素。关于特定义务产生根据的现有各种学说均存在着缺陷。为了克服现有各学说的缺陷,文章提出了“特定义务产生三根据说”。该说认为,特定义务产生的根据是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一,法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础,规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提,而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。文章最后提出,“特定义务产生三根据说”具有一定的理论价值和实践意义。
关键词:特定义务、产生、根据、不作为犯罪、法哲学、规范渊源、事实。


不作为犯罪的特定义务,又称作为义务,它是指刑法确认的、要求不作为犯罪主体为一定行为的法律义务。这种特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素,没有特定义务就不可能成立不作为犯罪,而特定义务并非无缘无故地产生,它的存在是有着一定的产生根据的。对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同,其所确定的不作为犯罪的范围将不一样,因此,关于特定义务产生根据的问题,是关系到不作为犯罪处罚范围的重要问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨,并提出了一些学说,但是,从现有各种学说来看,它们均存在着理论上的缺陷,为此,笔者提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张,以期解决不作为犯罪特定义务产生根据的理论问题和实践问题。
一、关于特定义务产生根据的争论及评析
特定义务产生的根据,又称特定义务的来源。一般认为,作为义务的产生根据是指特定义务的产生条件,也即行为人在什么情况下负有应当实施作为的义务。(1)它回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实)发生的义务。(2)关于特定义务产生根据的理论较为丰富,具体可分为形式的作为义务说、实质的作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说。下面分而述之。
(一)形式的作为义务说
关于特定义务产生根据,一般都是列举法令、法律行为及先行行为等,这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说或法源说。其主要特征是,“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件,其根据总是在法规,即法源中去寻求”。(3)形式作为义务说是由近代费尔巴哈(Feuerbach)所提出,他说“不作为犯通常是以规定行为人义务的法律根据(法律和契约)为前提的。无论什么人,欠缺这一根据,都不能成为不作为犯的犯罪人。” (4)先行行为成为特定义务的产生根据之一,则是稍后的斯鸠贝尔(Stubel)的见解。1884年10月21日,莱比锡法院作出了一个判决,在判决中,先行行为同法律、契约一样,成为法定作为义务的发生根据之一。只是,在说明为什么是先行行为也是作为义务的发生根据时,判决中说明:是基于一般理论及刑法典意义。(5)日本学者牧野英一也倾向于形式三分说。(6)我国刑法学
界的通说认为,不作为犯罪特定义务的产生根据包括:法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因此,我国通说属于形式作为义务说的范畴。
(二)实质的作为义务说
形式作为义务说在相当长的时间内属于通说,但是,许多刑法学者对这一学说提出了质疑,他们认为,形式的作为义务说,只是从形式上列举了作为义务的来源,而没有从实质上说明为什么限于这些来源,从而不能说明处罚不作为犯罪的实质根据,进而导致处罚范围不明确。(7)尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务,但不履行该义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务,这可以成为作为义务的发生根据,但是,如果家中15岁的子女,因营养不良而面临死亡的困境,其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡时,对于双亲能马上以杀人罪定罪吗?又如,对交通肇事逃跑后致人死亡的案件,对逃跑者能否一律按故意杀人罪处理呢?(8)再如,他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时,能否根据婚姻法上的抚养义务,认定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢?对于这些问题,有的学者提出,这并非形式作为义务说可以解决的问题,因此,刑法理论要将作为义务实质化,明确作为义务的实质来源。(9)
本世纪六十年代以来,德国(原西德)刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别,而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容,而被称为“社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。(10)在探讨各种作为义务实质根据理论中,曾有以下几种较有影响的学说:
1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例,之后,形成一种学说。该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来源,而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体(如探险队、登山队)成员之间的作为义务的来源。所应注意的是,成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键,不在于存在共同的生活空间而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此,婚姻关系实际上已经破裂的夫妇,即使同居一室,但如果丧失了依赖关系,就只有共同生活体的外形,而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。(11)
2、依赖关系说。乌尔夫(wolf)从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发,认为作为义务来源根据是被害人陷于脆弱的状况,必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间如此,在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。(12)
3、事实上的承担说。该学说的代表人物堀内捷三教授认为,在考察不纯正不作为犯作为义务之际,应当从结果无价值的立场出发,排除作为义务中的规范性的要素,而从事实角度出发解明其实体。强调从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务发生根据,也即从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系,即不作为者同法益的依存关系,意味法益(结果)具体地并且事实上地依存于不作为者,并由于不作为者的事实上的承担行为而发生。另外,成为作为义务实体的“承担行为”,不是从来所说的违反义务的规范关系,而是根据具体的事实关系来判断的。(13)
4、具体的事实支配关系说。持该学说的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授将对于危害结果的具体的现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。他认为,关于作为义务的发生根据的讨论,应当避开从来的法规、契约、先行行为等规范性的见解,为保证作为和不作为的等价值性,不作为者应当掌握导致结果发生的关系链,即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。能够肯定不纯正不作为犯的场合有如下两种:第一,事实上的排他性的支配,即根据不作为者的意思而有排地性支配的场合及设定的场合;第二,支配的领域性,
即同不作为者的意思无关,只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系,只有该不作为者才应该实施作为的场合。(14)
(三)形式作为义务和实质作为义务统一说
若撇开形式作为义务说的形式框架,仅单纯地从实质上把握作为义务的产生根据,并根据此指导司法,将无法严格区分道德义务和法律义务,并会造致扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围。反之,若撇开实质作为义务说的实质根据仅单纯从形式上把握作为义务的产生根据,则不能说明处罚不作为犯罪的实质根据,同样,造致处罚范围不明确。因此,我国个别刑法学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。
黎宏博士认为,在研究不真正不作为犯的作为义务时,必须考察两方面的要素:一是事实性要素,即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义:(1)这种支配行为的存在和开始;(2)这种支配行为具有排他性。二是规范性要素,即法令、法律行为,职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生根据。这两方面的因素存在主辅之分,规范性要素是事实性要素的补充要件,事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的,也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地。(15)
李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一,一方面从形式上探讨其规范要式,另一方面从实质上探讨其存在的根据。(16)具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务,只有同时具有作为义务来源的实质要素才能产生作为义务。换言之,作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架,在框架之中的某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。(17)
(四)对前述学说的评析
从学说发展史看,特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说,进而发展到形式作为义务和实质作为义务统一说,这体现了人类对这问题的认识发展规律。
自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后,形式作为义务说得到了不断完善,并长期成为各国的通说,由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务,阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极其重要的意义。(18)因此,这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是,形式作为义务说存在着几个重要的缺陷:一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上,在这四根据中,法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性形式根据,而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上,将这两种性质不同的根据并列一起,显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为,刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的条例、守则(即规章制度)、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据,这扩大了不作为犯罪处罚范围。三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说时指出,人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明,在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况下因不履行特定义务导致一定危害结果时,为何有的情况构成犯罪,有的不构成犯罪,或者有的情况构成此罪而有的情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析,笔者认为,形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷,因为特定义务产生根据的问题,主要是解决不作为犯罪主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题,上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上,形式作为义务说有着相当的合理性,同时,又确有完善之必要。
实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法,而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务产生根据,这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里,紧密的生活共同体说和依赖说,实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务产生依据,这两学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据。但是,由于它所阐述的特定义务产生根据属于现实关系依据,因此,仅以此依据作为不作为犯罪特定义务产生根据,并对不作为人定罪处刑,这是有违罪刑法定原则的。事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务产生根据,由于不作为者与法益的密切关系的强弱关系到作为义务的强弱以及整个不作为社会危害性大小,因此,这两学说有助于人们把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是,前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷,即忽视法律根据,使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据,并以现实关系或事实根据确定特定义务,继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则。
从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看,这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑,并强调两要素同时具备才能产生作为义务,这学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素,这有利于遵守罪刑法定原则,同时它强调要具有一定的事实限定条件,这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围,防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是,这一学说也存在两大缺陷,一是这学说无法科学地说明规范要素和具体的事实限定要素是统一的。我们认为,特定义务是法定义务,若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务,那么,符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下,若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务,这是不符合法律规定的。其实,这些学说所说事实要素中的限定条件是理论上的限定条件,它们是司法实践中把握作为义务强弱和整个不作为案件社会危害性大小的因素,这是判定是否构成犯罪以及罪重罪轻的因素。综上,现有的形式作为义务和实质作为义务统一说的愿望是良好的,但是,该说在论述规范要素和事实限定要素之统一时存在重大理论缺陷。由于这一学说是由形式作为义务说和实质作为义务说揉合起来的学说。它坚持了形式作为义务说的许多观点,因此,它的另一方面的缺陷与形式作为义务说相同,即分类不科学、所确定的形式根据的范围不科学等。
二、“特定义务产生三根据说”的提出
前述学说均存在着严重的缺陷,为此,重塑特定义务产生根据的理论甚有必要。
如果要建立科学的特定义务产生根据的理论,那么,首先要搞清楚特定义务产生根据所要解决的基本问题,以及这一理论在犯罪构成理论中的地位。笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的根据是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物,它所要解决的基本问题是,主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪主体资格要素。简言之,它所要解决的基本问题是,主体在什么情况下具备不作为犯罪的主体资格。
至于特定义务产生根据的理论在犯罪构成理论中的地位问题,在弄清了特定义务这一不作为犯罪重要构成要素在犯罪构成中的地位(即特定义务属于犯罪构成哪一要件的构成要素)之后,就可结合特定义务产生根据所要解决的问题予以确定。笔者认为,特定义务是法律所规定或确认的、法律关系主体所承担的、必须履行某种行为的责任,它表现为负有特定义务的人必须按法定义务要求作出一定的行为。不作为犯罪主体为特殊主体,他除了具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体的要素以外,还应具备特定义务这一特别的、必不可少的资格要素。从这个意义上讲,特定义务属于犯罪主体的组成要素。但是,因为,不作为犯罪是指负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的情况,因此,违反特定义务而不作为,属于不作为犯罪的客观要件,这样,特定义务又属于不作为犯罪的客观要件的组成要素。也就是说,特定义务同时成为不作为犯罪的主体要素和客观要件要素。这是不作为犯罪与作为犯罪的一个显著区别。但是,作为主体要素中的特定义务和作为客观要素的特定义务是有区别的,前者是一项附属的资格要素,后者是属于客观表现形态的内容。既然特定义务属主体要素,也属于客观要素,那么,特定义务产生根据的问题,是属于不作为犯罪主体要件的问题?抑或属于客观要件的问题呢?由于特定义务产生根据所要解决的问题主要是主体在什么情况具备不作为犯罪主体资格的问题。因此,特定义务产生根据的问题应属于不作为犯罪主体要件的问题。既然如此,特定义务产生根据的理论应属于不作为犯罪主体要件的理论。
为了科学地阐明不作为犯罪特定义务产生根据,笔者借鉴了形式作为义务说、实质作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说的合理成分,提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张。
所谓“特定义务产生三根据说”,是指从法哲学、规范渊源、事实三个角度阐释不作为犯罪特定义务产生根据的理论体系。
笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据和事实根据三种。
特定义务产生的法哲学根据,即特定义务产生的法理根据,具体而言,它是指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学原由。其法哲学根据是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。
规范渊源根据,也可称为规范形式根据,它是指特定义务得以产生所依靠的规范形式。换言之,特定义务的产生是由哪些规范来确定的,具体而言,特定义务是基于刑法产生?或者基于其他法律法规产生?抑或是基于道德规范产生?笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。不作为犯罪的特定义务是法律义务,而且是刑法确认的法定作为义务。
特定义务产生的事实根据是指促使特定义务实际产生所依靠的法律事实。没有法律事实的出现,特定义务无从产生,法律事实包括两种:事件和行为。
特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础,规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提,而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。这三根据具有密切的关系:法哲学根据是规范渊源根据的法理基础,规范渊源里所确定的规范中的作为义务是依据法哲学根据而制定的,若没有法哲学根据,规范渊源根据无从产生。规范渊源根据是事实根据(即法律事实)促使作为义务得以实际发生的法律基础,如果没有规范渊源里所确定的规范中的作为义务,纵使有众多的事实也无法使特定义务得以发生。事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素,规范渊源里所确定的规范中的作为义务需依靠法律事实发生后,才能转化为现实中的作为义务。可见,从理论要求看,这三根据应是相互依存、不可或缺的关系。但是,从立法实践看,规范渊源根据可能与法哲学根据脱节,具体表现为:某一作为义务本来不符合特定义务产生的法哲学要求,但是,由于立法者的盲目或疏忽,在规范渊源里将这一作为义务当做不作为犯罪特定义务予以确定。这一立法不属于良法,而应属于恶法的范畴,因而,这一立法应予以废除。但是,在没有废除这一立法之前,当法律事实出现而启动产生这一作为义务后,可否认为主体具有特定义务这不作为犯罪的主体资格要素呢?从依法治国原则、罪刑法定原则出发,应承认主体具备了这一主体资格,但是,主体不履行这一特定义务是否构成不作为犯罪,应从整体上看其社会危害性是达到犯罪程度来确定。由于规范渊源根据和法哲学根据脱节,因此,一般情况下,应认为其整体上的社会危害性未达到犯罪程度。
对于规范渊源根据和事实根据而言,在实践上,两者必须同时具备,才使不作为犯罪的特定义务得以产生。如果仅有规范渊源根据而无事实根据,那么,特定义务无法产生,反之,若仅有事实根据而无规范渊源根据,那么,特定义务因欠缺法律基础,同样也无法产生。
由于特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据、事实根据,因此,这三根据的系统理论主张也就成为了“特定义务产生三根据说”的主要内容。本文将在后面分三部分详细论述其内容。
三、特定义务产生的法哲学根据
不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据,即不作为犯罪特定义务产生的法理根据。特定义务产生的法哲学根据与规范渊源根据具有密切的关系,法哲学根据是规范渊源根据的理论基础,也就是说,刑法为何确定某一作为义务为不作为犯罪特定义务,是根据法哲学根据来确定,若没有法哲学根据,渊源根据无从产生。
研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据的目的,是想从本质上知道,某些作为义务为何能成为不作为犯罪的特定作为义务,而其他作为义务却不能成为不作为犯罪的特定义务,从而使刑法所确认的特定义务更具科学性、合理性。
不作为犯罪的特定义务是所有义务中的一种,为了更好地理解不作为犯罪特定义务的法哲学根据,需从普遍意义上了解义务产生的法哲学根据。在社会生活中由于社会分工和利益资源的制约,每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助,每个人必须给社会承担一定的责任,这就构成义务概念存在的客观基础。法律是社会关系的调整器,它的使命就是要按照一定的价值标准,通过特定法律程序,去分配社会利益资源并分摊社会协作的责任。单纯的权利宣告不足以实现其利益价值,必须通过设定义务去保障价值目标的实现。义务的功能在于采取防范和约束机制去维护正常的生产和生活。为了保证权利具有保障或得以实现,任何法律均设定一定的义务,否则,其所规定的权利无以实现。同样,法律设定作为义务,是为了使一定权利具有保障或得以实现。(19)前面的论述是关于任何法律为何设定一定义务(包括作为义务和不作为义务)的法哲学根据,即义务产生的法哲学根据。
不作为犯罪的特定义务是义务中的特殊义务,违反这种特定义务将具有比其他义务更严重的社会危害性,并可能导致犯罪的成立,正因不作为犯罪特定义务具有特殊性,有必要单独研究其产生的法哲学根据。
实质作为义务说对作为义务产生根据所进行的实质根据的研究,虽说从其研究结论上看存在问题,但是,其研究方法及结果对我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据具有重大的帮助。实质作为义务说从行为人和被害人之间或行为人与被害法益之间的关系当中去寻找作为义务的实质来源,或者从行为人和因果流程的关系(即对因果关系有否支配关系)来寻找作为义务的实质来源,这对于我们分析不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据有较大帮助。实质作为义务说是从具体的事实角度研究不作为犯罪特定义务的实质来源,我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据则可以从宏观的社会存在角度进行。

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