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白山市人民政府关于印发白山市区棚户区和煤矿棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 15:31:36  浏览:9189   来源:法律资料网
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白山市人民政府关于印发白山市区棚户区和煤矿棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定的通知

吉林省白山市人民政府


白山市人民政府关于印发白山市区棚户区和煤矿棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定的通知


白山政发〔2008〕6号

各县(市)区人民政府,市政府各委办局、事业单位,中省直单位:
  现将《白山市区棚户区和煤矿棚户区改造房屋拆迁补偿安置规定》印发给你们,请认真遵照执行。

     

二○○八年四月二十六日

白山市区棚户区和煤矿棚户区改造
房屋拆迁补偿安置规定

  第一条 为改善城市居民的居住环境,保证市区棚户区和煤矿棚户区改造建设项目顺利进行,根据省委、省政府的部署,结合我市实际情况,制定本规定。
  第二条 凡由政府确定的市区棚户区和煤矿棚户区改造项目,在房屋拆迁时,由拆迁人对被拆迁人实施的补偿安置,均适用本规定。
  第三条 本规定所称拆迁人,是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。本规定所称被拆迁人,是指被拆迁房屋的所有权人。本规定所称房屋承租人,是指执行政府规定租房标准的公有房屋承租人。
  第四条 拆迁补偿安置,实行以房屋产权调换补偿安置为主、以货币补偿安置为辅的方式进行。
  第五条 拆迁人与被拆迁人、房屋承租人,应按本规定签订拆迁补偿安置协议。
  第六条 产权调换安置:
  (一)拆迁私有产权的平房住宅房屋选择产权调换安置的,原面积(指房屋产权证照载明的建筑面积)拆一还一。其中:选择基础层的,原面积部分不结算楼层差价款;选择其他楼层的,原面积部分结算楼层差价款。其他楼层的差价款,每平方米最高不得突破150元。扩大面积在8m2 (含8m2)以内的,八道江区享受优惠价每平方米860元、江源区每平方米820元(均需结算楼层差价),超出8m2(不含8m2)以上的,按实际销售价格交纳扩大面积款。被拆迁人选择高层住宅回迁的,原面积拆一还一,除基础层外,需结算楼层差价款,楼层差价款总计每平方米最高不得突破350元。扩大面积在8m2 (含8m2)以内的,享受优惠价每平方米1200元(需结算楼层差价);超出8m2以上的,按实际销售价格交纳扩大面积款。
  拆迁砖混结构的住宅楼房回迁砖混结构多层住宅同等楼层的,原面积有照部分不结算楼层差价;回迁其它楼层的,需交纳楼层差价款,楼层差价款总计每平方米最高不得突破100元。
  拆迁砖混结构的住宅楼房回迁框架结构高层住宅楼房的,原面积有照部分拆一还一,除基础层外,需结算楼层差价款,楼层差价款总计每平方米最高不得突破250元。
  在拆迁区域内,被拆迁人要求分户、合户回迁安置的,享受一户优惠政策。
  (二)公有房承租人交纳扩大面积款的,扩大面积部分产权归承租人。承租的公有住房是平房的,原建筑面积部分按每平方米60元由承租人购买产权;承租的公有住房是非采暖楼的,原建筑面积部分按每平方米85元由承租人购买产权;承租的公有住房是砖混采暖楼的,原建筑面积部分按每平方米100元由承租人购买产权。
  (三)拆迁经营性的非住宅房屋实行产权调换的,原面积部分拆一还一,并依据拆迁区域内不同区位,根据市政府发布的市场房屋指导价结算差价,结算的差价最高不得超过政府市场房屋指导价的20%。需扩大面积部分,按商品房销售价格缴纳扩大面积款。对严重污染及影响周边环境不适宜回迁安置的生产经营性房屋,在拆迁时予以货币方式补偿安置。对其生产经营性房屋的设备、原辅材料等由被拆迁人自行搬迁,所需费用经拆迁双方当事人协商达成协议后,由拆迁人全额支付;未能达成协议的,凭有资质的评估机构评估的金额,由拆迁人予以承担支付。
  (四)拆迁棚户区范围内涉及无籍房产权确认的,按照《白山市人民政府办公室关于印发一次性无籍房屋工作方案的通知》(白山政办发〔2003〕14号)的规定,符合始建于1999年12月31日以前并投入使用的主房,且院内副房与主房间距超过6米以上(含6米)的,经房屋所有人申请,由棚改办牵头,组织规划、产权管理等部门进行现场认定,并各自出具认定手续后,报棚户区改造领导小组办公室备案。
  对地下室及墙体改动的房屋不予确认。
  (五)拆迁住宅兼营业性房屋使用性质的认定,按下列标准执行:
  1.住宅兼营业的房屋,产权人须持有房屋所有权证、工商营业执照和税务登记证,并按规定进行年检、依法缴纳各种税费(免税的由税务机关出具免税证明),且自下发拆迁公告之日起向前计算连续经营期限满一年以上,并于2007年3月1日前取得工商营业执照的。
  2.住宅兼营业性房屋使用性质的认定,以直接对外经营场所的经营面积为准(办公、库房、加工车间等非经营房屋不予核定经营面积)。在拆迁时须经拆迁双方当事人以书面形式向棚改办提出申请,由棚改办牵头,组织规划、产权等行政管理部门到现场确认,并出具相关手续,认定与否,须以书面形式告之申请人,并报棚户区改造领导小组办公室备案。
  3.只取得行业许可但无工商营业执照的,不予确认营业房屋。
  第七条 棚户区改造范围内回迁户的各项入户费用须在拆迁安置协议中予以注明,注明之外的费用不得收取,不得捆绑、搭车收取其他费用。各项入户费用明细另行公布。
  第八条 货币补偿安置:
  (一)货币补偿金额,由房地产评估机构根据市政府制定和公布的房地产市场评估指导价格予以评估。
  (二)拆迁有证照的私有住宅房屋,按照房屋证照所载明的建筑面积乘以该房屋市场评估价格给予补偿。
  (三)拆迁有证照的非住宅房屋,按原房屋证照所载明的建筑面积乘以该房屋市场评估价格给予货币补偿。
  (四)拆迁执行政府规定租赁的公产住房且其承租人要求货币补偿的,对承租人按其承租住房市场评估价的85%给予补偿;对产权人按其市场评估价的15%给予补偿。对产权人补偿所得资金由财政专户存储,作为政府投资用于棚户区改造项目。
  (五)选择货币补偿安置的被拆迁人,在接到评估报告后对房屋评估价格不能接受的,可自接到评估报告之日起3日内另行选择其他评估机构进行二次评估,费用自理。两次评估价格相差3%以上,拆迁双方当事人就拆迁补偿安置不能达成协议的,以房屋专家鉴定委员会依法裁定的价格为准。被拆迁人自接到评估报告之日起3日内不选择二次评估的,视为自动放弃。
  (六)被拆迁人回迁面积小于原拆迁面积部分,按评估价格予以货币补偿。
  第九条 特困户、低保户及其他特殊住户的安置补偿标准:
  对特困户、低保户的确认,由区人民政府会同市民政局出具相关手续认定,同时予以公示,由监察部门监督执行。
  (一)对特困户回迁安置有照面积部分,按原面积拆一还一,免交8m2(含8m2)以内的扩大面积款;对低保户回迁安置有照面积部分,按原面积拆一还一,免交4m2(含4m2)以内的扩大面积款。免交扩大面积款部分需结算楼层差价款,产权归个人所有。
  (二)特困户、低保户同时享受8m2的优惠价;如需再扩大面积,按回迁楼房实际销售价格交纳扩大面积款。
  (三)对特困户、低保户原有照面积较小,经有关部门审查并出具相关证明,确无能力交纳扩大面积款,原则上回迁安置面积人均不超过10m2的,扩大面积部分由政府负责,确定为公产,按廉租房有关规定交纳租金。
  (四)在城市棚户区内居住的农村特困户、低保户比照城市特困户、低保户的有关政策规定执行。
  (五)产权人是建国前军人及遗孀、建国后残疾军人或抗美援朝军人和三级以上残疾人的院前无照住人房屋,不符合产权确认条件的,拆迁安置分别按原面积的100%、70%和50%给予确认产权,产权为私产,确认的产权部分不享受其它住房优惠政策。
  第十条 在棚户区域内实行产权调换的,其户型设计面积最小不得低于55m2。
  第十一条 拆迁住宅房屋,由拆迁人对被拆迁人按每证照500元的标准给付一次性搬迁补助费;未按期搬迁的,减发50%的搬迁补助费。
  第十二条 对在搬迁公告规定的搬迁截止日前完成搬迁的,由拆迁人以房照为准并按每户1000元的标准给予一次性奖励。
  第十三条 在过渡期内被拆迁人或者承租人自行安排住处的,由拆迁人按照被拆迁房屋原建筑面积每月每平方米5元的标准给付临时安置补助费;逾期不能回迁的,自逾期之日起增加一倍发给临时安置补助费。
  第十四条 在过渡期内遇有冬季采暖期的,由拆迁人对被拆迁人或者公有房屋承租人按每一采暖期以房照为准每户1000元的标准发给采暖补助费。
  第十五条 拆迁非住宅房屋,由拆迁人按下列规定给予补助:
  拆迁国有、集体房屋实行产权调换的人员工资补助,按照拆迁范围内的在岗人数,依据过渡周期,按照市政府最低生活保障金130元的规定执行;其经营利润补助,以税务部门征收该单位上一年度所得税计算利润总额的20%予以一次性补助。
  第十六条 拆迁个体工商户有合法产权证照的私有房屋,其房屋所有人自行经营实行产权调换的,依据过渡期限,由拆迁人按从业人数向经营者发给生活补助费;其从业人数的确定,以该房屋营业面积每10m2按一人计算,补助标准按照市政府最低生活保障金的标准执行。
  对持有工商执照的私有房屋以及在无照房屋内经营的实行货币补偿的从业人员生活补助,按本条前款的规定执行,其补助期限为2个月。
  第十七条 对个体工商户经营利润的补助,以上年度缴纳所得税总额的30%予以一次性补助。对拆迁国有、集体、民营企业的房屋,在拆迁前已停止生产经营活动、停发职工工资的单位,不发给任何补助费。对个体经营者在拆迁前已停止生产经营活动的,不发给从业人员生活补助费。
  第十八条 对被拆迁房屋附属物的补偿按下列标准执行:
  (一)砖混无照房屋按建筑面积每平方米250元(江源区按建筑面积每平方米200元);
  (二)砖木无照房屋按建筑面积每平方米150元(江源区按建筑面积每平方米100元);
  (三)土木无照房屋按建筑面积每平方米100元(江源区按建筑面积每平方米50元);
  (四)木板房屋按建筑面积每平方米30元(江源区每座100元);
  (五)砖围墙高度在1.5米以上,每延长米20元;
  (七)手压井每眼100元(江源区每眼200元)。
  各类树木,按下列标准给予补偿:
  (一)各类果树:已达产果龄的每棵50元,未达到产果龄的每棵10元(江源区胸径2公分以下的每棵10元,胸径2—5公分的每棵30元,5公分以上的每棵50元);
  (二)其他各类树木:
  胸径5公分每棵10元;
  胸径5—10公分每棵20元;
  胸径10—20公分每棵30元;
  胸径20—30公分每棵40元;
  胸径30公分以上每棵50元。
  (三)未达到本条第二款第(二)项所列标准的树木,按国家、省、市相关法律、法规执行。
  第十九条 拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿标准、搬迁方式、过渡期限等原因达不成协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门依法作出行政裁决。对达到裁决限定的搬迁期限,被拆迁人不履行搬迁义务,又不向人民法院起诉的,由拆迁管理部门依法申请法院强制执行。
  由于被拆迁人不履行搬迁义务被强制执行拆迁的,所发生的强制执行等一切费用由被执行人自行承担。强制执行不影响当事人依法提起拆迁安置补偿的诉讼。
  第二十条 本规定对其他事项未作出规定的,依照市政府第22号令《白山市城市房屋拆迁管理办法》及《白山市区棚户区改造实施细则》的有关规定执行。
  第二十一条 本规定仅适用于市区棚户区和煤矿棚户区拆迁改造。
  第二十二条 本规定由白山市棚户区改造领导小组办公室负责解释并组织实施。
  第二十三条 本规定自发布之日起施行。




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教育部关于切实加强高校学生住宿管理的通知

教育部


教育部关于切实加强高校学生住宿管理的通知



教社政〔2004〕6号


  近期以来,一些高校出现学生住宿场所发生治安伤害事件。继2月23日云南大学发生四名学生在校内公寓被害案后,又有部分地区高校学生宿舍相继发生偷盗、抢劫、伤害等刑事治安案件。此外,近年来一些在校大学生自行租住校外民房,条件参差不齐,有的不具备基本的安全设施,有的周边治安环境复杂,安全或治安事端时有发生。4月27日晚,西藏民族学院两名学生在校外租住房屋遭歹徒绑架抢劫,近期相继发生高校学生在校外租房被害以及煤气中毒死亡事件。

  产生上述问题的原因是多方面的,其中一个重要的原因是学生住宿管理工作薄弱。一些高校对学生住宿管理工作没有切实负起应有的责任,没有认真落实辅导员进公寓、安全保卫工作进公寓等制度;一些高校在学生校外租房的管理问题上采取了放任的态度。为进一步加强学生住宿管理,现将有关要求通知如下:

  一、切实加强对学生住宿管理工作的领导

  学生宿舍和公寓是学生日常生活与学习的重要场所,是对学生进行思想政治工作和素质教育的重要阵地。学生住宿管理事关学生人身安全和财产安全,关系到学校正常的教学、生活秩序,关系到学校和社会的稳定,也关系到我国高等教育的改革和发展。各地教育行政部门和高校要从维护稳定大局和推进高等教育事业发展的高度,增强政治责任感和现实紧迫感,把学生住宿管理工作作为学校教育和管理的重要组成部分,高度重视并切实担负起学生住宿管理的领导责任,将其列入高校教育管理工作的重要日程,作为学校的一件大事来抓,不能推向社会。

  高校主要负责人作为学校安全稳定工作第一责任人,对包括学生住宿管理在内的学校安全与稳定工作负总责,要有必要的时间和精力抓安全保卫工作。各校均应建立学生住宿管理委员会并制定相应管理办法。对于学生公寓的管理,物业管理和学生管理要职责明确、紧密配合,对学生的思想教育与日常行为管理主要由高校学生教育管理部门负责,物业管理部门有责任为高校开展教育和管理工作提供必要条件。要尽量避免多校合用学生公寓,已由几所学校合用的学生公寓,各高校要分别派人组成领导小组统筹管理,切实负起安全责任。

  二、切实加强学生宿舍和公寓中的党建与思想政治工作

  高校应认真贯彻第12次全国高校党建工作会议的要求,结合各地实际情况,采取有力措施,将学生在宿舍和公寓内按班集体住在一起,按班集体建立党团支部,充分发挥共产党员在住宿管理中的先锋模范作用和党支部的政治核心与战斗堡垒作用。没有按班集体安排住房的,要积极创造条件,尽早作出住房调整。坚决反对按学生经济状况分配住房的做法。要以学生宿舍和公寓为基地开展校园文化活动,培养学生的集体主义观念,丰富学生宿舍和公寓文化生活,促进学生公寓的社会主义精神文明建设。

  要坚决落实学生公寓思想政治工作队伍建设的有关要求,切实选派足够数量的政治素质高,思想作风好,具有较强组织管理能力,善于做学生工作的辅导员进驻学生公寓,做到“同住、知情、关心、引导”。即与学生同住学生公寓;了解学生思想动态;关心学生思想、生活;引导学生正确处理各种问题,开展经常性的思想政治工作。要切实落实学校班主任管理的各项规定,班主任必须每周定期到学生宿舍走访学生。

  三、切实加强管理机制与规章制度建设

  要建立健全学生住宿管理规定、学生宿舍文明建设管理规定、学生宿舍安全管理制度等各项规章制度,学校、学生、业主、物业管理等各单位和人员之间,要建立有效的契约关系,明确学生公寓应提供的服务项目,保障入住学生的日常生活。要加强安全保卫制度建设,按照中央和省级人民政府有关部门的规定,对学生宿舍和公寓的住宿、用电、用水、饮食、防火防盗等方面工作,制定完善的安全制度;建立安全工作信息的收集、处理和报送制度,确保重要信息及时、准确上报;建立值班制度和门卫制度,开通二十四小时固定值班电话;建立安全工作检查制度,做到全面检查与重点检查相结合、定期检查和日常防范相结合,对发现的事故隐患要及时进行整改。切实做到值班门卫到位、巡逻执勤到位、检查整改到位、制度落实到位。

  要建立有效的监督机制。建立由学生代表组成的学生民主监督机构,积极参与学生宿舍公寓的管理和服务,监督各项制度的执行。及时向学校和公寓管理部门反映学生的意见、要求,协助辅导员、宿舍管理员排解矛盾。要拓宽高校后勤服务单位、学校和学生之间的联系、沟通、对话渠道,公开学生投诉和纠纷处理的办法、程序,自觉维护学生权益。要培育和发展学生宿舍和公寓的自我管理组织,充分发挥这些组织的作用,把学生宿舍和公寓建成学生自我教育、自我管理、自我服务的场所。

  四、切实加强学生宿舍和公寓的安全保卫工作

  要建立和健全学生宿舍和公寓的安全保卫工作网络。物业管理部门要设立安全保卫机构,配备专职人员,切实担负起管理范围内的安全保卫工作。要不断改善学生宿舍和公寓的安全设施,设立必要的交通、安全警示装置,建立报警点。学生宿舍和公寓内要设立火灾预警监视系统、恶性用电识别装置等,通过技术防范设施,防止火灾发生。要加强学生公寓安全保卫工作人员的技术配备和条件保障,每年都应安排专项经费,用于安全保卫设施和装备的添置和更新。学校安全保卫部门要加强对学生宿舍和公寓安全保卫工作的业务指导、培训、监督和检查,加强巡逻,深入排查安全保卫工作中存在的问题,及时整改。

  要加强对学生的安全与法制教育,培养学生遵纪守法的良好行为。要善于通过新生入学教育、安全知识讲座、演讲会、报告会等形式,充分利用广播、闭路电视、宣传橱窗、板报等载体,将学生宿舍和公寓安全问题列入重要内容进行广泛深入的教育。在节假日和重大活动期间,要有针对性地提出安全要求,对违法违纪的学生及时进行批评教育和必要的处罚。高校后勤服务社会化单位也要加强对宿舍管理人员和治安人员的法制和职业道德教育。

  高校要积极配合公安部门做好学生宿舍和公寓周边环境的治安管理工作,经常互通信息,认真分析、排查影响学校稳定的不安全因素,发现问题,及时解决。

  五、切实加强学生校外租房的管理

  各高校应积极创造条件为学生解决住宿问题,原则上不允许学生自行在校外租房居住。对已在校外租房的学生,应要求其搬回校内住宿;对极少数坚持在校外租房的学生,要向他们耐心说明可能产生的后果和个人应承担的责任,并逐一登记,建立报告和承诺制度,说明租房的原因、房屋详细地址、联系方式,承诺加强人身和财产安全的自我保护,经本人与家长双方签字报学校备案。要切实加强学生校外租房的管理,决不能留下管理和教育工作的空白点。


To Evaluate Some Problems of Copyright Law as Amended
2001 through TRIPS Agreement

HAO Yun
(Southwest university of political science and law, 400031)
Abstract: As a member of WTO, China should observe TRIPS agreement. On the whole, Copyright law amended 2001 makes copyright protection in China satisfy the requirements set by TRIPS agreement with which some provisions of it are not consistent. Therefore, from the point of TRIPS agreement, this paper analyzes some problems of Copyright law amended 2001, in order to make some suggestions.
Key words: Copyright law TRIPS agreement the Berne convention


从TRIPS协议看我国新著作权法存在的几个问题

郝 芸1


内容摘要:我国是世界贸易组织的成员,必须遵循TRIPS协议的规定。修改后的著作权法使著作权的保护水平基本达到了该协议的要求。但是,尚有一些规定与TRIPS协议不相符合,本文试从该协议的角度,分析新著作权法中存在的几个问题,以为建议。
关键字:新著作权法 TRIPS协议 伯尔尼公约

2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》。这个修正案的通过,使我国著作权法律进一步完善,标志着我国的著作权保护达到了新的水平。尤为值得一提的是,此次修改使我国的著作权法(以下简称新著作权法)与世界贸易组织的知识产权协议(即TRIPS协议)的规定基本达成一致,取得了相当大的进步。但也并不是说新著作权法就毫无缺憾,因为即便就是从TRIPS协议的角度来看,该法也存在一些不尽如人意的地方。而我国作为世界贸易组织的成员,有义务遵循TRIPS协议的规定,使国内法所提供的保护不低于它所设定的最低保护水平,所以,这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。下文将结合TRIPS协议,对其中几个问题进行简要评析。
一、超国民待遇问题
从总体上说,我国原著作权法的主要条款与有关国际公约基本协调,有些明显与公约冲突的条款,通过《实施国际著作权条约的规定》,以及《民法通则》第142条关于涉外民事关系可以适用国际条约的规定,使对外国公民著作权保护的法律冲突问题得到了较为妥善的解决,但另一方面却导致了一个严重问题的产生,那就是,依据当时的著作权法律法规,对公约其他成员国作者著作权的保护,比对中国作者著作权保护的水平高,从而使外国著作权人享有超国民待遇。
超国民待遇严重挫伤了我国作者的创作积极性,因此新著作权法对一些条文做出了修改,反映了立法的进步,但至今仍未根除。就其产生的原因看,可以分为以下两种:
其一,因国内著作权的保护水平低于TRIPS协议的保护水平而产生的超国民待遇。这类超国民待遇出现的原因在于,著作权法没有达到我国参加的国际著作权条约的标准,尤其是伯尔尼公约规定的最低标准(该标准是一国在加入伯尔尼公约后必须给予其他成员国公民的最低保护标准)。
在这里讨论这种超国民待遇具有普遍意义,因为迄今为止新著作权法都仍有不少规定没有达到TRIPS协议的要求。如新著作权法第32条规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的以外,其他报刊可以转载或作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”而伯尔尼公约第10条之2规定,即使未经作者声明保留,此种转载也仅局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章,而非报刊上所刊登的任何作品。很显然,新著作权法达不到伯尔尼公约的保护水平,因而不适用于外国人,这样就产生了双重标准,出现了在版权方面对外国人的保护优于我国公民的局面。
如果我国的著作权法能够完全达到TRIPS协议及伯尔尼公约的相关要求,一方面既解决了由此而来的超国民待遇问题,另一方面也算是履行了TRIPS协议下的义务。
其二,因著作权法的某些特别规定而产生的超国民待遇。根据新著作权法第2条、第11条、第16条,在我国,著作权人不但包括公民,还包括法人或其他组织,法人作品、职务作品中也屡屡出现单位是著作权人和作者的现象。而伯尔尼公约和TRIPS协议一致认为“作者”就是指“国民”,这样一来,我国法人或其他组织的著作权在国外得不到承认,而外国法人或其他组织却因为我国著作权法的规定得到合法保护,由此产生了不公平的超国民待遇。如何有效地保护法人和其他组织的利益,又不与现行国际公约冲突,还需要我们在以后的著作权法修改中进一步协调、解决。
但是,这类超国民待遇不是本文讨论的重点,所以下文将着重指出几个尚未达到TRIPS协议要求的不足点。
二、实用艺术作品的保护
新著作权法将杂技艺术作品、建筑作品、计算机软件及内容的选择或者编排体现独创性的数据库或者其他材料的汇编作品都增列为受保护的客体,基本上与《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称伯尔尼公约)的保护范围相一致,也即是基本达到了TRIPS协议的要求,但是唯独遗漏了实用艺术作品。伯尔尼公约第2条第(1)款明确要求保护实用艺术作品,同时在第7条规定了其保护期不应少于自该作品完成时算起二十五年。而我国长期忽视对该作品的保护,新著作权法仍旧没有将之列为受保护的客体,更谈不上说什么保护期了。在著作权法修改之际曾有学者建议,或者将这类作品作为外观设计由专利法保护,或者由著作权法保护。[1]不过,从新修正的专利法来看,似乎没有将实用艺术作品作为外观设计加以保护,这就使该作品的保护问题没有能彻底落实。而且即便作为外观设计进行保护,也不合适,原因在于:其一,伯尔尼公约保护实用艺术作品,奉行的是版权的自动保护原则,而专利法保护外观设计,必须经过专利申请及审批程序,如果将其作为外观设计保护,显然与伯尔尼公约的初衷不符;其二,同样,作为外观设计,会受到严格的强制许可制度的限制,也背离了版权保护相对自由宽松的宗旨。所以,实用艺术作品应该由著作权法保护,当前宜将它归为新著作权法第3条(九)项的“其他作品”加以保护,以后在修改中再由著作权法明文规定之。
三、著作权的限制和例外
TRIPS协议第13条明确地提出:“出于某些特殊情况而对著作权所作的限制,不得与作品的正常使用相冲突,而且不得不合理地损害著作权人本应享有的合法利益。” 这一规定,虽未具体讲到什么是允许的权利限制,而仅仅是强调了版权限制的基本原则,实际上暗含着对伯尔尼公约已明文规定允许的几种“合理使用”也持保留的态度。这反映了当前国际上要求加强对版权的保护,放松对版权的限制这样一种趋势。[2]一般来说,合理使用与法定许可、强制许可即是对著作财产权的限制。对著作权人的权利限制过多、过宽,不合理的损害了权利人的合法权益,曾是我国著作权法中一个相当突出的问题。就此,我国新著作权法顾及了现代著作权法发展的趋势,借鉴了国外的某些经验,初步总结出限制著作权的若干情况,使这个问题得到明显的改善。但是在适用范围和条件方面的规定尚不够严密、具体,不要说达到TRIPS协议的要求,就连伯尔尼公约的要求也没能完全达到,这样既容易造成对相关规定的滥用,又有与TRIPS协议背离之虞。具体讲来,这些不甚恰当的规定有:
(一)科研使用,新著作权法第22条规定,“为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行”属于合理使用的范围,笔者认为,这样的规定还不够严密,因为一般来说,学术机构、非营利性的教学组织所进行的研究活动,应属于合理使用范围,但营利性实体使用他人有著作权的作品、非营利性的实体将其用于营利目的都应视为不合理使用,因为这有损原作的潜在市场。所以,并不是所有的教学、科研人员的“使用”都是合理使用,立法的规定应当更加详实。
(二)公务使用,第22条还规定,“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”也属于合理使用。鉴于伯尔尼公约没有对这种情况做出明确的规定,我国著作权法可参照有关国家立法将此处的国家机关明确规定为“政府与司法部门”。同时,鉴于该公约只允许对“政治演说、法律诉讼中的演说”等口述作品用多种方式使用,而对其他作品只能在有限制的条件下,以复制(包括摘录)、翻译和广播等三种方式使用,方可视为是“合理使用”,故宜将公务使用的方式限定为复制与翻译,而不应包括表演、改编、整理等。
(三)免费表演,根据22条的规定,“免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬”也属于合理使用的范畴。显然这里的“免费”是指该表演既不对表演者付酬,也不对观(听)众收费。这一规定与伯尔尼公约相比,存在较大差距,该公约并未对此做出规定,但是它对合理使用却有一个总的限定,即“必须符合正当习惯或善良习惯”。而现今著作权法的这条规定却不大合理,借鉴一些国家的做法,我国对免费表演似应做出一定限制,即规定不得以营利为目的,包括直接或间接的营利目的。诸如公司、企业为宣传商品而举行的“免费”演出,旅店、饭店为招待顾客而“免费”演奏音乐作品或演出,即使不向观(听)众收费,也是营利性质的,应该排除在合理使用范围之外。
(四)上文曾提及的新著作权法第32条第2款的规定也不符合伯尔尼公约的要求。该条实际上是一则法定许可制度,指除非作者声明不得转载、摘编,其他报刊可以向著作权人支付报酬,转载或刊登其已经发表的作品。但是伯尔尼公约对此有更为严格的限制,该公约第10条之2明确将这类转载局限于有关政治、经济或宗教问题的报刊时事文章,而不是报刊上刊登的任何作品。因此,这一条规定还需要斟酌修改。
四、执法措施
TRIPS协议的第三部分规定了知识产权的执法,第41条更明确了各成员国有义务在其国内法中提供该部分规定的执法程序。在我国入世谈判过程中,知识产权的实施与保护措施尤其是著作权的保护措施就曾经是我国与欧、美、日、澳等发达国家谈判的障碍。因为我国著作权法在打击盗版、侵权方面,与TRIPS协议的有关规定存在较大的差距。经过修改,新著作权法明显的改进了执法规定,加大了保护力度,具体表现在:引入了“法定赔偿”制度、接受“即发侵权”概念,并与此相结合确立了诉前的行为保全与财产保全程序、规定了证据保全及配套的规则、在相关环节规定了举证责任的倒置,等等。其中,禁令与“法定赔偿”制度等的引入相对于我国以前的执法体系来说,其变化还是根本的。毋庸置疑,这些改进拉进了新著作权法与TRIPS协议的距离,但是新著作权法仍不能与TRIPS协议的执法水平相提并论,尚需要完善。具体而言,这些不足主要体现在以下几个方面:
(一)关于民事和行政程序及救济
其一,缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。
TRIPS协议第44条规定:“司法当局应有权令一方当事人停止侵权,特别是应有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。除非当事人是在知道或有合理理由知道从事这些客体的买卖会构成知识产权侵权之前获得或订购这些商品的。”
这条规定实际上赋予了法院等司法机关在海关放行侵权商品后,得禁止这些产品进入国内市场的权利,它有助于及时制止更大规模的侵权。事实上,伯尔尼公约第16条第(1)款也要求成员国对作品的侵权复制品进行扣押。但遗憾的是,它并没有引起我国立法机关的重视,在我国的新著作权法中也无从体现,如果增加这条规定,不但满足了TRIPS协议的相关要求,也有助于打击盗版、侵权。
其二,缺少权利人享有知情权的规定。
TRIPS协议第47条规定:“各成员可规定,司法当局应有权责令侵权人告知权利持有人有关参与生产和分配侵权产品或服务的第三者的身份,以及他们的分配渠道,除非这种行为与该侵权的严重程度不成比例。”赋予知情权,有助于权利持有人通过法定程序了解有无受到潜在侵权的可能性及可能性大小,我国新著作权法没有作此规定,不能不说是一种缺憾。
其三,缺乏对著作权滥用的必要的、完善的限制措施。
TRIPS协议设置了防止著作权滥用的限制措施,主要表现在:
1.第48条关于对被告的赔偿的规定,即“如应一方当事人请求采取了相应措施而该当事人系滥用有关执法程序,则司法当局有权责令该当事人向受到错误禁止或限制的当事人因这种滥用而遭受的损害提供足够的补偿。司法当局还有权责令该当事人向被告支付包括相应的律师费用在内的费用。”
2.第50条第7款规定,“如果临时措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效,或如果随后发现不存在知识产权侵权或侵权的威胁,则应被告请求,司法当局应有权责令申请人向被告因这些措施遭受的任何损失提供适当的补偿。”
我国新著作权法在第49条中规定了诉前禁令——诉前财产保全和行为禁止,并且通过适用《民事诉讼法》的相关规定,使被申请人因申请人滥用权利而遭受的损失能够得到补偿,从而维护了他的合法权益。但是,我国新著作权法至今没有一条对被告进行“适当补偿”的规定,这一方面不利于保护被告的合法权益,另一方面也容易导致当事人对著作权的滥用。
(二)临时措施
TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及时、有效的临时措施,以制止侵权行为、保全侵权证据。
我国新著作权法就缺少这样一条总则性规定。虽然新增了诉前禁令,包括诉前财产保全、行为保全程序,也规定了诉前证据保全措施,在一定程度上起到了弥补立法空白的作用,但是由于缺乏总括性的授权条款,大大制约了司法当局执法的灵活度,使其在面临一些未明确授权的情况时“不敢越雷池一步”。就以禁令为例,新著作权法增加了诉前禁令,但由于没有关于诉中禁令的规定,司法当局在实际操作中就不敢启动诉中行为保全程序。因此,考虑到TRIPS协议的规定和我国需要加大打击盗版力度的实际情况,我国应在著作权法中明确授权司法当局有权采取临时措施,而不宜作过多限制。

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