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河北省建设厅关于印发《河北省建设工程担保管理办法(暂行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:36:49  浏览:9585   来源:法律资料网
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河北省建设厅关于印发《河北省建设工程担保管理办法(暂行)》的通知

河北省建设厅


河北省建设厅关于印发《河北省建设工程担保管理办法(暂行)》的通知


各设区市建设局、城管(公用)局、房管局:
  《河北省建设工程担保管理办法(暂行)》已经2004年9月17日厅第六次常务会议审议通过,现予印发,自2004年12月1日起执行。
  附件:河北省建设工程担保管理办法(暂行)
河北省建设工程担保管理办法(暂行)

第一章 总 则

第一条 为进一步完善建筑市场管理体系,规范建筑市场主体行为,保证工程质量,降低工程风险,防止拖欠工程款,保障从事工程建设活动各方的合法权益,根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规的规定,结合我省实际,制定本办法。

第二条 在本省行政区域内实行建设工程担保,实施对建设工程担保监督管理,应当遵守本办法。

本办法所称建设工程是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备安装工程,装饰装修工程和市政工程项目。

本办法所称工程担保是指建设工程的发包人(招标人)和承包人(投标人)根据双方的约定,为使对方当事人履行债务或义务,实现自身权利而采取的保证措施。包括建设工程的投标担保、履约担保、业主支付担保、付款担保和预付款担保等工程合同担保制度。

第三条 在建设工程项目中推行工程担保制度。下列建设工程,应当实行工程担保:

(一)工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目);

(二)采用工程量清单招标,中标人的中标价在所有有效报价中为最低价或次低价的;

(三)建筑工程总承包人需要将工程进行分包的;

(四)法律、法规规定须实行工程担保的。

第四条 担保包括保证、抵押、质押、留置、定金五种形式,当事人可以自行选择担保的方式。建设工程担保提倡采用保证担保方式。

第五条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

第六条 省人民政府建设行政主管部门负责全省建设工程担保活动的监督指导和推行工作。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程担保活动的监督指导和推行工作。

第七条 实行工程担保的项目,其保函或保证书等担保文书是承发包合同文件的组成部分。

被担保人应当自担保合同签订之日起15日内,将担保合同按工程合同管理权限向县级以上建设行政主管部门备案。



第二章 发包人担保

第一节 业主责任担保

第八条 业主责任担保,是指政府授予建设项目业主实施项目建设所必须的各种许可证时,项目业主应提交以政府为受益人,以因业主未能依法履行其责任而使合法权利蒙受损害的第三方为索赔权利人所出具的许可担保。

第九条 建设项目的建设实施活动应依法开展,并采取必要措施保证参与项目的所有劳动者的劳动收入得到如期支付和生命财产安全,否则,受益人和保函项下列明的索赔权利人都有权请求保证人就业主因未能履行其业主责任而带来的损失给予赔偿。

第十条 提供业主责任保证担保的保证人应是专业保证人。

县级以上人民政府有关行政主管部门为业主责任担保中的受益人的政府的指定代表,对担保事务实施统一管理。业主责任担保的实施办法由省人民政府建设行政主管部门另行制定。



第二节 业主支付担保

第十一条 业主支付担保是业主(发包人)向承包人或供应商提交的工程款支付担保,保证业主(发包人)按照合同约定及时向承包人或供应商支付其依合同应得的工程款。业主支付担保应采用保证方式。

第十二条 业主支付担保应在承包人或供应商向业主(发包人)提交履约担保的同时提交。

第十三条 招标文件或者合同的有关条款规定承包人或供应商提供履约担保时,应当同时规定发包人向承包人或供应商提交工程款支付担保。

业主工程款支付担保的额度与承包人或供应商提交的履约担保的额度相等。

第十四条 实行业主工程款支付保证担保的,业主工程款支付保证担保可以是由合法保证人开具有条件的和不可撤销的保函的方式,具体条件应在招标文件或合同条款中约定。

业主工程款支付保函的有效期至少为工程竣工结算完毕并支付给承包人或供应商的全部款项(扣除保留金)之日后28日。

第十五条 业主(发包人)未能提交业主工程款支付担保或提交的工程款支付担保不符合合同(招标文件)约定的,承包人有权拒绝向其提交履约担保并由该业主(发包人)承担相应的违约责任。

第十六条 本办法第三条规定的应当实行工程担保的工程,业主在签订工程合同时未向承包商提交业主支付担保的,视作建设资金未落实。

第十七条 业主(发包人)未按合同约定支付承包人或供应商按照合同应得的工程款时,承包人或供应商可要求保证人在保额内承担保证责任。当业主(发包人)拖欠承包人或供应商的工程款总额超过业主支付保函的额度时,承包人或供应商可根据合同约定暂停工程施工或终止承包(供货)合同,要求业主(发包人)支付其按照合同应得的任何款项,退还其履约保函,并按合同约定赔偿承包人或供应商由此造成的经济损失。



第三章 承包人担保

第一节 投标担保

第十八条 投标担保是在投标截止前或者在投标截止的同时由投标人向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定,履行投标人的义务的担保。

第十九条 招标人要求投标人提交投标担保的,应当在招标文件中载明。投标人应当按照招标文件的要求提交投标担保。投标人未提交投标担保或提交的投标担保不符合招标文件要求的,其投标文件无效。

第二十条 投标担保可以是由专业保证人出具的投标保函,也可以是投标保证金,包括支票、银行汇票等。任何单位和个人不得干涉投标人按照招标文件自主选择投标担保方式。

第二十一条 投标担保的金额不超过投标总价2%,每份招标文件规定的投标保证金或保函的额度最高不得超过人民币80万元。勘察设计招标不得超过10万元。

第二十二条 投标担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为投标有效期后的1个月至6个月。

除不可抗拒力外,投标人在投标截标后的投标有效期内撤回投标文件的,或者中标后在规定的时间内不与招标人签订工程合同和提交履约担保的,视为放弃中标资格,招标人有权没收该投标人的投标保证金或要求保证人按照下列方式之一,履行保证责任:

(一)支付不超过保函约定的最高保证金额的违约金;

(二)招标人依法选择次低标价中标的,保证人向招标人支付中标价与次低价之间的差额,支付金额不超过双方约定的最高保证金额;

(三)招标人依法重新招标,保证人向招标人支付重新招标的费用,支付金额不超过双方约定的最高保证金额。

第二十三条 中标人在按照招标文件约定提交履约保函后,招标人应即返还该中标人的投标保证金或投标保函。

第二十四条 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金和投标保函。



第二节 履约担保

第二十五条 履约担保是承包人在签订合同时,根据合同(招标文件)约定向发包人提交的担保,保证其按照约定全面和实际地履行其合同责任和义务。实行经评审的最低投标价法的工程应实行履约担保。

第二十六条 履约担保的方式可采用银行保函、专业保证人的保证。具体方式由招标人在招标文件中做出规定或者在建设工程合同中约定。

第二十七条 承包人应在签订合同时向发包人提交履约担保。履约担保包括高保额和低保额两种模式,发包人需在招标文件中明确采用何种模式。

第二十八条 高保额模式履约担保是指履约担保的担保金额达到合同金额的15-50%,保证人承担的赔付责任完全基于承包人违约的事实,并以因违约给发包人带来的损失为限,担保期限至工程竣工验收后28日。

发包人一般不得要求采用高保额模式履约担保的承包人再另提交预付款担保,但若预付款金额超过履约担保金额的,可以要求承包人另行提交一份以预付款金额和担保金额的差额为担保金额的预付款担保。

第二十九条 低保额模式履约担保是指履约担保的担保金额为合同金额的10-15%,或为合同价与标底价之间的差额,两者之中取金额大者,担保期限至竣工验收后28日。
采用低保额模式的承包人在得到发包人支付预付款时应另向发包人提交预付款担保。

第三十条 因承包人违约带来的违约责任超过担保余额的,发包人在获得担保赔付外,不足部分可继续向承包人索赔,使其承担违约责任。

第三十一条 本办法对履约担保的上述规定也同样适用于供应商与发包人签订材料或设备供应合同的担保。



第三节 付款担保

第三十二条 付款担保是指由承包人提交给发包人的担保,保证承包人得到发包人的支付后,将按照其与分包商和供应商签订的合同及时支付合同款,以及支付与该承包人有直接劳动关系的劳动者参加其所承包的建设工程项目所应得的报酬。付款担保的担保可以采用银行保函、专业保证人的保证,担保金额为发包人已向承包人支付的合同款项的100%。

第三十三条 付款担保的担保期限须与履约担保相同。

第三十四条 付款担保的索赔权利人包括:

(一)与承包人有直接劳动关系并参加了其所承包的建设工程项目的劳动者;

(二)与承包人有直接合同关系的分包商和供应商;

(三)与承包人的分包商有直接劳动关系,并参加了其所分包的工程项目的劳动者;

(四)与承包人的分包商有直接合同关系的供应商。



第四节 预付款担保

第三十五条 预付款担保是指发包人在支付给承包人或供应商合同约定的预付款时,由承包人或供应商向发包人提交的担保,保证其按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款以及按合同约定配合发包人全额扣回所预付的金额,不将预付款挪作他用。

第三十六条 采用低保额模式的,预付款担保的担保金额与预付款金额相等。采用高保额模式的,预付款担保的担保金额为预付款金额与履约担保金额的差额。担保金额随尚未使用于合同工作的预付款余额的减少而减少。

第三十七条 预付款担保应当在发包人支付预付款前向发包人提交。

第三十八条 预付款保函的有效期最长不超过承包人或供应商全额扣回发包人预付款后28日。

第三十九条 承包人或供应商应当按照招标文件或合同的规定提供预付款担保。对未提交预付款担保或提交的预付款担保不符合规定的承包人或供应商,发包人有权拒绝向该承包人或供应商支付预付款并由该承包人或供应商承担相应的违约责任。

第四十条 发包人有足够的证据证明承包人或供应商未能正确和合理地为合同目的使用预付款时,发包人有权收回未扣回的预付款余额,承包人或供应商拒绝按发包人要求返还预付款余额时,发包人有权要求保证人在保额内承担保证责任,赔偿预付款余额。



第四章 对专业保证人的监督管理

第四十一条 专业保证人在本省行政区域从事工程担保业务,应当到省建设行政主管部门进行备案。省建设行政主管部门将定期公布备案情况,被保证人应当选用已备案的专业保证人。

第四十二条 非金融机构保证人在本省行政区域从事工程担保业务的,应当按本章规定到省建设行政主管部门进行备案,并在限额内开展业务。

第四十三条 保证人承保的单笔担保金额不得超过保证人净资产的50%,其承保的总担保金额不超过保证人净资产的10倍。不符合该条件的,可以与其他保证人共同提供担保。

第四十四条 保证人的子公司从事担保业务的,应当独立在省建设行政主管部门进行备案。同时母公司对子公司所拥有的资产应在母公司的资产中扣除。

第四十五条 非金融机构保证人应当是《中华人民共和国担保法》所规定的合法担保主体,并依法取得工商行政主管部门核发的营业执照。

第四十六条 非金融机构的专业保证人,应在每年首月的15日前,将上一年度完成的担保工作情况以及业务工作总结报省建设行政主管部门备案。

第四十七条 建设工程担保代理人从事代理业务应在省建设行政主管部门备案。

备案具体办法由省建设行政主管部门另行规定。

第五章 附 则

第四十八条 本办法所列用语的含义:

(一)业主,是指建设工程项目的项目法人,及其合法权利继承人。业主应当遵守本办法关于招标人、发包人的规定。

  (二)招标人,是指依法提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。招标人应遵守本办法关于发包人的约定。

  (三)发包人,是指在合同中约定的,具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

(四)承包人,是指与发包人合法签订工程承包合同的主体,及其合法权利继承人。

(五)供应商,是指与发包人合法签订材料及设备供货合同的主体,及其合法权利继承人。

(六)投标人,是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

(七)中标人,是指按照法律法规和招标文件的约定依法获得中标通知书的投标人。投标人、中标人均应遵守本办法关于承包人的约定。

(八)专业保证人,是指在中华人民共和国境内具有合法经营担保业务或保证保险业务资格的金融机构,或者依法设立的专业担保公司。

(九)保函,是指由专业保证人出具的担保合同文书。

(十)保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证。

(十一)抵押,是指债务人或者第三人不转移对《担保法》规定的财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

(十二)质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

第四十九条 项目业主为提交业主责任担保所支付的保费应计入工程建设成本。承包人或供应商为合同担保所支付的保费应计入工程造价。

第五十条 同一金融机构分支机构或专业保证人不得为同一工程提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。

第五十一条 工程建设过程中的勘察、设计、监理、材料设备采购及工程分包实行担保的,适用本办法。

第五十二条 工程担保文件、担保合同等示范文本,由省建设行政主管部门另行制定。

第五十三条 本办法自二○○四年十二月一日起施行。





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女性节育手术并发症诊断标准(试行)

卫生部


女性节育手术并发症诊断标准(试行)

1983年12月19日,卫生部

术时及近期并发症
一、脏器损伤
因节育手术造成子宫穿孔或破裂,宫颈、穹窿部裂伤,附件、膀胱、肠管,以及肠系膜损伤,造成出血或部分切除者。
二、出血与血肿
原无出血倾向性疾病,因节育手术而引起外出血(放、取宫内节育器时超过100毫升,人流吸引术时超过200毫升,人流钳刮术、引产过程中或引产后24小时内出血量达400毫升以上)或内出血、腹壁血肿、阔韧带血肿及腹膜后血肿,失血性休克等。
三、感染
节育手术后2周内出现与节育手术有关的子宫内膜、附件、腹壁切口、腹膜、盆腔炎症或局部脓肿及全身感染、中毒性休克等。
四、人流不全、胎盘残留
吸宫钳刮及引产术后阴道流血不止,排出物或清宫刮出物为胚胎、绒毛或胎盘组织者(不包括蜕膜残留),必要时经病理检查证实者。
五、羊水栓塞
在人工流产、引产、剖宫取胎术过程中,由于羊水进入血循环而引起肺栓塞、休克、凝血机制障碍、急性心肾功能衰竭等一系列症状及体征者。
六、漏吸、漏刮
指人流时未吸着或钳着胚胎而继续妊娠者。
七、宫颈管及宫腔粘连
人流或人流不全、引产残留、刮宫后出现周期性下腹痛或子宫增大,积血或经量显著减少、停经、闭经,经宫颈、宫腔探查或X线造影摄片、宫腔镜检查证实者。
八、气体栓塞
人流吸引时负压变成正压吹气,或腹腔镜绝育时气体误入血管而造成的气体栓塞。
九、烧灼伤
腹腔镜电凝绝育、电凝止血时误灼伤其他组织而出现症状、体征者,如烧灼损伤肠管,造成肠管坏死穿孔,出现腹膜炎症状、体征者。
十、药物腐蚀伤
药物粘堵绝育时,药物腐蚀伤及其他组织而出现症状、体征者。
十一、误用药物
节育手术过程中误用药物所造成的并发症。
十二、异物遗留
异物遗留腹腔而造成感染、肠梗阻等,或纱布填塞阴道未及时取出而造成严重感染者。

远期并发症
一、节育器异位
宫内节育器部分或完全嵌入子宫肌层或异位于腹腔、阔韧带内。
二、节育器断裂
因节育器断裂、接头处脱开而产生临床症状者。
三、肠粘连
绝育术前、后无腹部手术史,亦无腹膜、腹腔内脏器炎症史,绝育术时亦未见腹腔内有炎症粘连,而于手术后出现典型的不完全性或完全性肠梗阻症状,经X线检查证实,或经腹腔镜检查、剖腹探查见有肠粘连者。
四、大网膜综合症
绝育术时未见腹腔内有炎性粘连,术后出现恶心、呕吐、剑突下不适、躯干不能伸直,站立时有定点牵引痛感,经腹腔镜检查或手术证实大网膜与腹壁切口或盆腔有粘连者。
五、盆腔郁血症
输卵管结扎时累及系膜血管或节育手术后盆腔感染、粘连而造成血液回流障碍,盆腔静脉曲张,术后出现下腹部疼痛,久立或性生活时症状加重,经腹腔镜检查、盆腔静脉造影或手术证实者。应排除盆腔炎症及子宫肌瘤等。
六、慢性盆腔炎
术前无生殖器炎症,术后短期内(一个月内)曾出现过急性炎症,因治疗不彻底使症状、体征持续存在或病情反复发作,妇科检查存在阳性体征者。
七、闭经
因刮宫过度造成子宫内膜再生障碍而致的闭经。
八、切口疝、慢性炎性包块或腹壁瘘管,子宫内膜异位症及术后宫外孕。
节育术后腹部发生切口疝;慢性炎性包块或腹壁瘘管;剖宫取胎术后引起子宫内膜异位症,人工流产加绝育术后引起的以输卵管残端为中心的盆腔子宫内膜异位症;输卵管结扎术后发生宫外孕。对放宫内节育器引起宫外孕,因机理不清,暂不做统一规定,各省、市、自治区可按本地区
原规定办法执行。
九、因治疗节育手术并发症所引起的并发症。
十、神经官能症
绝育术后神经官能症与手术无直接关系。术前受术者神经精神系统正常,确因节育手术引起思想疑虑、恐惧等精神因素诱发,经妇产科、精神病科等科会诊,确认为神经官能症者,可参照节育手术并发症处理。
附注:
1.此诊断标准只限于与女性节育手术是否有关的诊断,并非医学上的疾病定义或诊断标准。
2.节育手术后出现月经紊乱、腹腔镜绝育术时因CO2气腹、器械刺激或人流手术引起的综合反应等均列为副反应,不作并发症论。
3.凡并发症治疗后半年不复发为治愈。


一、问题提出:“授益行政行为诉讼”中原告举证范围不明问题

  案例一:2006年3月,原告李某诉与第三人王某相识,在缺乏了解的情况下草率合照了结婚照。后双方通过一段时间相处,原告遂拒绝了王某的结婚请求,2007年9月双方分手。2009年3月,王某告知原告2006年其伪造原告的个人资料到政局婚姻登记结婚,现要求与原告办理离婚手续。2009年12月5日,原告到被告处查询,证实了王某的说法。原告与被告交涉,请求被告查明情况并宣告结婚证无效,遭被告拒绝,故依法提起行政诉讼,请求法院撤销民政局婚姻登记处签发的结婚证。

  在本案中,婚姻登记机关依法只对婚姻登记进行形式审查,所以在行政诉讼中,行政相对人所提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围之内。那么,本案婚姻登记材料的真实性由谁来举证呢?现行的《行政诉讼法》没有相关规定,而司法解释对原告的举证责任也只规定了三种情形。本案中,既然提供的材料的真实性则不在登记机关的举证范围,那本案又由谁举证呢?如果说因为原告认为材料是伪造的则由原告举证的话,那么再请看下面的案例。

  案例二:2000年7月第三人江某向被告提供虚假材料申请住房改建。同年12月29日被告审查,认为第三人的申请符合城市规划的规定,对其申请予以批准,并核发用地范围及房屋平面位置图。2002年1月原告到被告所属规划监察大队和民房管理科了解情况,认为第三人的建房侵犯了其合法权益,并多次以书面形式向被告反映,要求对第三人违规建房进行处理。被告没有采取如何措施。2003年11月11日原告以被告违规审批第三人建房侵犯其合法权益,要求依法确认被告的违规审批许可行为违法提起行政诉讼。

  本案中,对于申请材料的真实性以及相对人符合行政许可的条件还能像案例中一样由原告提供证据证明吗?我们知道,在行政许可中行政机关对于行政相对人的申请材料的审查属于“实质审查”。那么在行政许可诉讼中,行政机关如果也如案例一中一样对相对人申请材料真实性不负举证责任,而有原告举证的话,是否又有违背法理之嫌呢?由上述两个案例可见,在授益行政行为诉讼中原告的举证责任的界定是不能一概而论的,此处举证责任就成为一个举证难题。

  二、破除上述举证困境之路径选择

  1、德国“规范理论”的合理性探讨

  在行政诉讼证明责任分配上, 德国通说接受罗森贝克的规范理论,认为在要件事实真伪不明时其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之, 在要件事实真伪不明时,主张权利或权限者,就权利形成事实负证明责任,否认或主张相反权利者,对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。尽管这一理论也有批判者,但是但时至今日体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上, 德国联邦行政法院同样基本接受规范理论, 法官的公式是谁负证明责任只能从法条中导出, 要件事实真伪不明时,法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。

  在论证该理论合理性问题时,学者朱立新的主要观点是:“规范理论的核心结论是‘请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任’,实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者玩以罗马法时代的一条损害赔偿原则,即‘攻击者原理’来解释自己的证明责任分配理论。进一步挖掘后我们可以发现,罗马法时代著名的‘肯定者承担证明,否定者不承担证明’的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的,即‘只有变化才需要进行正当化论证’。这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说,证明责任分配‘唯一的实质性依据就是进攻者原理’,其背后的考虑是,对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是,不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说,其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳,否则权利维护会比登天还难,这个维护和加强立法目的的实质性依据就是‘遇疑问时有利于立法目的’这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据,因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配,就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干涉。简言之,维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性,因此,任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件,都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官弥补法律漏洞时的基本准则。但它有例外,除法律明确规定的例外外,如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外‘造法’,或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外‘造法’,法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中,法官对证明责任分配进行例外‘造法’的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的‘法律’不仅包括成文法, 也包括不成文法不仅包括法律文字,更包括法律精神”。

  2、笔者对“规范理论”的思考

  在完善行政诉讼举证责任的路径问题上,笔者赞成规范理论的观点,即以“规范理论”作为行政诉讼举证责任分配的规则,即请求权人承担权利形成要件的证明责任, 请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任的规则。因为在具体案件中权利形成的请求权人以及对方当事人较为明确,权利形成、权利妨碍、权利消灭、权利阻碍的事实易于区分,这样更有利于诉讼中举证责任的分配。相反,如果采用“谁主张,谁举证”作为一般规则来分配行政诉讼举证责任的话,由于要件事实通常可以从肯定或否定两个方面提出主张,则又会使举证责任陷入分配不明的混乱状态,又何谈完善该制度呢?比较而言,“规范理论”更具有明确性和可操作性。

  当然,对于“规范理论”有人指出,该规则的目的在于通过为数不多的证明责任规则来解决行政诉讼举证责任分配问题,而行政诉讼形式复杂,种类多样,妄图采用一种规则来解决多种类的行政诉讼纠纷是不可取的。但是,笔者认为“规范理论”在历经时代的变迁,在大陆法系依然保持旺盛的生命力,众多新的规则也都是在规范理论的基础上进行修正的,对于行政诉讼举证责任制度起步不久的我国来说,更应该充分理解和运用该规则,以使我国的行政诉讼举证责任制度逐步完善。而针对上文的质疑,我认为规范理论作为一般规则而言,自然是不可能面面俱到,穷尽所有诉讼类型。所以要在规范理论的基础上,针对不同的诉讼类型具体分析诉讼中权利形成,权利妨碍以及消灭和阻碍事实的证明责任。

  三、规范理论下授益行政行为诉讼举证责任分配

  1、在行政登记和行政注册等只需行政机关进行“形式审查”的行政行为诉讼中,依据“规范理论”,相对人是积极要求权利形成、改变现状者,所以由原告对符合受益条件及对材料的真实性承担举证责任。在该类诉讼中,如果被告拒绝相关申请的,由被告承担权利妨碍要件的举证责任。上文案例一就属这一情形,应当由原告对材料的真实性负举证责任。

  2、在行政确认和行政许可等需要行政机关对申请人申报材料的真实性作“实质审查”行政行为诉讼中,由于是否授予相对人相关权益取决于行政机关的审查,所以如果行政机关拒绝授予相对人权益,那么依据“规范理论”,行政机关是在主张权利妨碍要件事实,所以在诉讼中被告应当对拒绝授予的权利妨碍要件承担举证责任。原告对此不负举证责任。上文中案例二也是如此,对于材料的真实性由“实质审查”的行政机关负举证责任。

  参考文献

1 江必新 主编:《中国行政诉讼制度的完善》,法律出版社,2005年7月第1版;

2 姜明安 主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社,2006年1月第2版;

3 吕立秋 著《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年版。

4 刘善春:《行政诉讼举证责任分配规则论纲》,载《中国法学》2003年第3期;

5 成协中:《行政诉讼证明责任分配模式与规则重构》,载《北大法律评议》2008年第1辑;

6 周勇:《“政府信息不存在”案件证明困境的解决路径探析》,载《行政法学研究》2010年第3期;

7 林鸿潮 许莲丽:《论政府信息公开诉讼中的证明责任》,载《证据科学》2009年第17卷;

8 朱新力:《行政诉讼客观证明责任的分配研究》,载《中国法学》2005年第2期;

9 黄学贤:《形式作为而实质不作为行政行为探讨》,载《中国法学》2009年第5期;


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