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探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪/罗关洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 16:42:15  浏览:9958   来源:法律资料网
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  制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。

  一、烟草案件中非法经营数额的认定问题

  在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。

  (一)销售金额的认定

  1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,我们以王××的供述为依据来认定销售金额。

  2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。

  (二)货值金额的认定

  对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

  这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。

  二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题

  生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。

  我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。

  对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金额。

  小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂起诉9名小工,同时认定为从犯。

  三、想像竞合犯择一重罪处理问题

  涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。

  在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

  四、假烟数量定罪的问题

  司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量作为定罪量刑的标准。

  五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

  如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指定。

  (作者单位:四川省检察院 彭州市检察院 仁寿县检察院 乐至县检察院)
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福州市人民政府办公厅关于印发福州市农民工住院医疗保险试行办法的通知

福建省福州市人民政府办公厅


福州市人民政府办公厅关于印发福州市农民工住院医疗保险试行办法的通知

榕政办〔2007〕143号


各县(市)区人民政府,市直各委、办、局(公司):
《福州市农民工住院医疗保险试行办法》已经市十三届政府2007年第17次常务会议审议通过。现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○七年八月十六日




福州市农民工住院医疗保险试行办法
第一章 总则
第一条 为切实解决好农民工医疗保障问题,特别是流动性大的农民工的大病医疗问题,根据《福建省人民政府办公厅关于农民工参加大病医疗保险的指导意见》(闽政办〔2007〕95号)和《福州市人民政府关于解决农民工问题的实施意见》(榕政综〔2006〕250号)精神,特制定本试行办法。
第二条 农民工住院医疗保险按照“低费率、保大病、保当期,以用人单位缴费为主”的原则,实行属地管理,全市统一政策,基金暂实行县(市)区分别核算,总量平衡,适当调剂。住院医疗保险基金纳入财政专户管理,与城镇职工基本医疗保险基金分开核算,单独建账,专款专用。

第二章 适用范围和对象
第三条 本办法所称农民工,是指在国家规定的劳动年龄内具有劳动能力、户籍仍在乡村、以各种形式到城镇务工或就地到其他非农产业就业的劳动者。
第四条 农民工住院医疗保险适用于本市行政区域内城镇用人单位和与之建立劳动关系、流动性大的农民工。
与城镇用人单位建立稳定劳动关系的农民工,应随所在单位参加城镇职工(或大病统筹)基本医疗保险。已参加新型农村合作医疗的农民工,可以选择参加住院医疗保险。
第三章 住院医疗保险基金的筹集
第五条 住院医疗保险基金,按照“以收定支、收支平衡”的原则筹集。用人单位和农民工个人缴纳的住院医疗保险费,全部纳入住院医疗保险基金专户,不设立个人帐户。
第六条 用人单位应在招用农民工的30日内到所在地医疗保险经办机构为农民工办理参保登记和缴费。在本办法颁布前已招用符合参保对象条件的农民工的用人单位应从本办法颁布之月起参加住院医疗保险。逾期不办理参保登记的,应从本办法颁布之月起补缴应缴的住院医疗保险费,逾期补缴期间不享受医疗保险待遇。
选择参加新型农村合作医疗的农民工,用人单位在为农民工办理参保登记时应提供其参加新型农村合作医疗的相关证件。
第七条 与用人单位建立劳动关系的农民工应缴的住院医疗保险费,由用人单位按每人每个保险期(12个月)300元缴纳,农民工个人不缴费。
农民工住院医疗保险费委托地方税务局代征。
第八条 农民工住院医疗保险的缴费年限,不作为计算城镇职工基本医疗保险的缴费年限。
第四章 住院医疗保险待遇
第九条 农民工住院医疗保险基金支付范围:参保农民工在医疗保险经办机构确定的定点医疗机构住院治疗所发生的符合城镇职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录以及服务设施范围标准等医疗费用。
第十条 农民工住院医疗保险基金的起付标准、个人负担比例,以及转诊转外就医、医疗费用结算、医疗保险基金管理和其他医疗服务管理等,原则上按照本统筹区城镇职工基本医疗保险有关规定执行。
第十一条 住院医疗保险基金支付最高限额为每个保期(12个月)3万元。
第十二条 农民工当期参加住院医疗保险保期到期时仍在住院治疗的,保期可延长到出院为止,但延长时间最多不超过三个月。
第十三条 农民工同时参加住院医疗保险和新型农村合作医疗的,其住院医疗费用只能在一方结算,不得重复享受。

管理服务与监督
第十四条 参加住院医疗保险的农民工使用《农民工住院医疗保险卡》住院就医。《农民工住院医疗保险卡》由医疗保险经办机构统一核发。农民工因病住院时,应向定点医疗机构提交《农民工住院医疗保险卡》,并出示本人身份证。
第十五条 农民工住院医疗保险实行定点医疗管理。有开展住院医疗服务的城镇职工基本医疗保险定点医疗机构全部为农民工住院医疗保险定点医疗机构。农民工住院由住院医疗保险基金支付的医疗费由医疗保险经办机构与定点医疗机构结算,应由农民工个人负担的费用由农民工个人直接与定点医疗机构办理结算。
第十六条 用人单位未按本规定为农民工办理参保登记和缴费的,由劳动保障部门责令限期整改;情节严重的,按照《社会保险费征缴试行条例》等有关法律、法规进行处罚。在此期间农民工发生的医疗费用,由用人单位按本办法的相关规定支付。
第十七条 任何单位和个人不得采取弄虚作假、冒名顶替、隐瞒、欺诈等手段骗取住院医疗保险基金。如有发生上述行为,医疗保险经办机构有权拒付或追回经济损失,并视情节轻重追究其相应责任。

附则
第十八条 本办法自公布之日起试行。

国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知
国办发〔2006〕99号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  近年来,非法发行股票和非法经营证券业务(以下简称非法证券活动)在我国部分地区时有发生,个别地区甚至出现蔓延势头,严重危害社会稳定和金融安全。为贯彻落实公司法和证券法有关规定,维护证券市场正常秩序和广大投资者的合法权益,经国务院同意,现就严厉打击非法证券活动有关问题通知如下:
  一、提高认识,统一思想,坚决遏制非法证券活动蔓延势头
  非法证券活动具有手段隐蔽、欺骗性强、蔓延速度快、易反复等特点,涉及人数众多,投资者多为退休人员、下岗职工等困难群众,容易引发群体事件。当前,非法证券活动的主要形式为:一是编造公司即将在境内外上市或股票发行获得政府部门批准等虚假信息,诱骗社会公众购买所谓“原始股”;二是非法中介机构以“投资咨询机构”、“产权经纪公司”、“外国资本公司或投资公司驻华代表处”的名义,未经法定机关批准,向社会公众非法买卖或代理买卖未上市公司股票;三是不法分子以证券投资为名,以高额回报为诱饵,诈骗群众钱财。
  地方各级人民政府、国务院有关部门要进一步统一思想,高度重视,充分认识非法证券活动的危害性,增强政治责任感。要完善打击非法证券活动的政策法规和联合执法机制,查处一批大案要案,依法追究有关人员的责任,建立健全防范和打击非法证券活动的长效机制,从根本上遏制非法证券活动蔓延势头。
  二、明确分工,加强配合,形成打击非法证券活动的执法合力
  为加强组织领导,由证监会牵头,公安部、工商总局、银监会并邀请高法院、高检院等有关单位参加,成立打击非法证券活动协调小组,负责打击非法证券活动的组织协调、政策解释、性质认定等工作。协调小组办公室设在证监会。证监会要组织专门机构和得力人员,明确职责,加强沟通,与相关部门和省级人民政府建立反应灵敏、配合密切、应对有力的工作机制。
  非法证券活动查处和善后处理工作按属地原则由各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府负责。非法证券活动经证监会及其派出机构认定后,省级人民政府要负责做好本地区案件查处和处置善后工作。涉及多个省(区、市)的,由公司注册地的省级人民政府牵头负责,相关省(区、市)要予以积极支持配合。发现涉嫌犯罪的,应及时移送公安机关立案查处,并依法追究刑事责任。未构成犯罪的,由证券监管部门、工商行政管理部门根据各自职责依法作出行政处罚。
  地方各级人民政府要高度重视,统筹安排,周密部署,建立起群众举报、媒体监督、日常监管和及时查处相结合的非法证券活动防范和预警机制,制订风险处置预案。对近年来案件多发的地区,有关地方人民政府要迅速开展查处、取缔工作,果断处置,集中查处一批典型案件并公开报道,震慑犯罪分子,教育人民群众,维护社会稳定。
  三、明确政策界限,依法进行监管
  (一)严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的,属于非法发行股票。
  (二)严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的,为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让,不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。
  (三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。
  违反上述三项规定的,应坚决予以取缔,并依法追究法律责任。
  证监会要根据公司法和证券法有关规定,尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司(以下简称非上市公众公司)管理规定,明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等,将非上市公众公司监管纳入法制轨道。
  四、加强舆论引导和对投资者教育
  证监会、公安部等有关部门要指导地方各级人民政府,广泛利用报纸、电视、广播、互联网等传媒手段,多方位、多角度地宣传非法证券活动的表现形式、特点、典型案例及其严重危害,提高广大投资者对非法证券活动的风险意识和辨别能力,预防非法证券活动的发生,防患于未然。
                            国务院办公厅
                         二○○六年十二月十二日


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