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铁路货物运输合同纠纷若干问题研究/薛行山

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 16:57:17  浏览:8455   来源:法律资料网
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铁路货物运输合同纠纷若干问题研究

洛阳铁路运输法院 薛行山、张向争

铁路货物运输合同纠纷是铁路运输法院受理案件中比较常见的一类案件,也是其具有专属管辖权的几类案件之一。随着我国国民经济的不断发展,此类纠纷案件也有不断上升趋势。从审判实践来看,引起此类纠纷的原因常见的有三种,即逾期交付、误交付、货物的灭失、短少、污染和损坏。笔者仅对以上三类案件,浅谈一下在审理时的法律适用和应注意的问题。
一、 逾期交付
逾期交付是指承运人在将承运的货物运到目的站后交付给收货人时,已超过合同约定或法律法规规定的期限。逾期交付又包括两种情况,一是货物没有按期运到目的站造成的逾期交付;二是货物按期运到目的站后又因其他原因造成的逾期交付。
对于第一种货物没有按期运到目的站造成逾期交付的情形,《铁路法》第十六条规定,铁路运输企业应当按照合同约定的期限或者国务院铁路主管部门规定的期限,将货物、包裹、行李运到目的站;逾期运到的,铁路运输企业应当支付违约金。《合同法》第二百九十条规定,承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。由此可见,承运人将货物按期运到约定的地点(车站),是其法定的合同义务,其没有按期将货物运到是违约行为,应承担民事责任,即依照铁路法的规定支付违约金。违约金的数额如何确定,法律法规没有明确规定。但在1986年国务院批准的《铁路货物运输合同实施细则》(以下简称〈实施细则〉)第十八条的规定,承运人未按规定的运送期限,将货物运至到站,向收货人偿付该批货物所收运费百分之五至百分之二十的违约金。虽然该《实施细则》所依据的《经济合同法》已被新的《合同法》所代替,但由于国务院没有废止该《实施细则》,也没有出台代替其的法规,因此对该《实施细则》中与《合同法》没有冲突的条款,法院仍可以参考适用,即根据货物逾期运到时间的长短,及给收货人造成的影响,在运费的5%至20%的范围内合理的确定违约金的数额。
对于第二种货物按期运到后逾期交付的情形,其形成的原因虽然有很多,但可分为两类,一是承运人的原因,例如,承运人没有及时通知、误交付等,由承运人承担逾期交付的违约责任,支付逾期违约金。二是收货人的原因,例如没有及时提货、提货手续不齐等,由收货人承担逾期交付的法律后果,并支付保管费。依照《合同法》第三百零九条的规定,货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。因此铁路企业在货物到达后应及时通知收货人,否则其就应承担逾期交付的违约责任。而收货人应当在接到通知后或者在约定的运到期限内及时提货,否则其就应承担逾期交付的法律后果。需要说明的是,由于承运人的通知并不是收货人提货的前提条件,因此即使承运人没有通知,收货人也有义务和权利在约定的运到的期限内到车站提货。所以在车站没有及时通知,收货人也没有及时到车站查询提货,或者货物逾期运到又因收货人逾期领取而造成的逾期交付,应认定双方都有过错,根据各自过错大小分别承担相应的民事责任。
根据《铁路法》及《合同法》的规定,对于铁路运输货物损失,有三种免责情形。而对货物的逾期运到没有规定免责条款。因此,有人认为,无论什么情况下,只要发生货物逾期运到,承运人就应承担违约责任,支付违约金。笔者认为,这种说法有些偏颇,因为根据我国的民法理论,不可抗力是不能履行合同或不完全、正确履行合同的免责情形。《民法通则》第一百零七条规定,因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担责任。《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。由此可见,因不可抗力造成的合同不能履行以及货物损失,承运人都不应承担责任,那么由不可抗力造成的货物逾期运到,承运人更应该免除责任。例如山洪突然爆发冲毁桥梁,突发的战争等不可预测的原因,都可以造成货物逾期运到。由于这些灾害是不可预见、不能避免并不能克服的不可抗力,承运人没有过错,其也不应承担由此产生的法律责任。所以《铁路法》、《合同法》等相关法律应明确规定,由于不可抗力造成的铁路逾期运到,承运人不承担违约责任,不支付违约金。法院在审理此类案件时,只要承运人能够证明铁路货物逾期运到是由于不可抗力造成的,就不能认定承运人承担违约责任。
二、 误交付
在铁路货物运输合同纠纷中,误交付是指承运人没有按照合同约定或者承运人的后来指定将承运的货物交给收货人,而是将货物错误地交给了合同以外的第三人,致使收货人没有收到货物的情形。
根据《合同法》第三百零四条的规定,托运人办理货物运输,应准确表明收货人和收货地点。这说明在铁路货物运输合同中,托运人和承运人必须约定有收货地点和收货人,因此承运人不仅有将货物运到约定地点的义务,而且有将货物正确交给收货人的义务,所以《合同法》第三百零九条才规定货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人。《实施细则》第九条也规定,承运人应承担将承运的货物按照合同规定的期限运送到站,完整无损地交给收货人。因此将承运货物正确交给收货人,也是承运人法定的合同义务。如承运人不全面、正确的履行该项义务,往往会造成误交付。在现实生活中,有的车站往往不审查领货人是否是收货人,只要其持有领货凭证,就将货物交付给领货凭证持有人,以致误交付造成纠纷。从我国的《铁路法》《实施细则》等法律的规定来看,领货凭证不是所有权凭证,持有凭证人并不一定就是货物的所有权人。因此领货凭证不能背书转让,也不能到法院申请公示催告,它只是铁路货物运输合同的一部分,其作用保证承运人顺利正确地将货物交付给收货人。由此可见承运人有义务审查提货人是否是承运人指定的收货人,而法院应审查承运人是否正确履行该义务来判定承运人是否按照承运人的指定交付了货物,是否构成误交付。
法院如何判定承运人是否构成误交付,应着重审查承运人是否尽到了审查提货人的义务。参照《铁路货物运输规程》第八条、第三十四条的规定以及铁道部有关电传、电报精神,承运人在交付货物时,应做到以下几点:1、收货人为单位时,提货人员应提交领货凭证,然后在货票丁联上盖上收货人的公章,并由领货人员签字。如领货人员未带公章,则其应提供收货人委托其提货的证明文件和本人身份证明(包括身份证、户口薄或者工作证),然后在货票丁联上签字。如果是单位委托单位领取货物的,领货人员还应提供收货人的委托证明和受托单位的公章,没有公章的,则应提受托单位委托其提货的证明文件和本人身份证明。2、如果收货人是个人时,领货人员应首先提交领货凭证,再提交本人(即领货人)的身份证明,然后再货票丁联上签字。如果收货人委托他人领取货物时,领货人不仅要提交本人身份证明,还要提交收货人的身份证明及收货人的授权委托书。3、如果领货凭证未到或者丢失,领货人员不仅要提供上述1、2项所需证明外,还应提交收货人或者托运人关于领货凭证的证明。如果是个人委托他人领取货物的,领货人员还应提供相应的担保。这是因为,个人的证明文件比较容易伪造。承运人只有尽到以上义务,才能最大限度地避免误交付的发生。当然有时承运人也尽到了审查义务,但由于第三人伪造的证明文件十分逼真,导致承运人没有发现破绽,货物被冒领的,也构成误交付,承运人也应承担责任,但其可在承担责任后向第三人追偿。
另外由于收货人的过错,足以使承运人误认为领货人员就是收货人指定的领货人员,导致承运人将货物交给第三人的,不属于误交付,承运人不承担责任。例如收货人公章保管使用不善,致使他人冒用其名义领取货物的,应视为承运人将货物交给了收货人,不承担责任。对于承运人由于审查不严(收货人授权不明)造成其将货物交给了第三人,但只要第三人最终将货物交给了收货人,就应认定承运人将货物已交付给受货人,其不承担误交付的责任,只承担逾期交付的责任。
误交付既然是一种违约行为,承运人就应承担民事责任。首先,承运人应追回误交付的货物,将其交给收货人。如果该交付超过合同约定的期限的,承运人还应承担逾期交付的责任。其次,承运人由于误交付导致不能交付承运货物的,对收货人来说就是货物灭失,承运人应承担赔偿责任。
另外依据《铁路法》第十六条第二款的规定,铁路运输企业逾期30日仍未将货物交付收货人的,托运人、收货人有权按货物灭失向铁路运输企业要求赔偿。因此无论逾期运到,还是误交付,只要是承运人逾期30日未将货物交付给收货人的,托运人、收货人以货物灭失为由要求赔偿的,承运人应承担货物灭失的赔偿责任。
三、 货物的毁损、灭失
货物经过长距离运输,运到目的地后,发生灭失、短少、变质、污染或者损坏等情况是比较常见的,这也是引起铁路货物运输合同纠纷最常见的原因之一。依据《合同法》第三百一十一条、《铁路法》第十七条的规定,承运人应对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。
由于铁路货物运输距离长、中转环节多,造成货物灭失、毁损的原因也很多,例如被盗、包装不善、野蛮装卸、自然损耗、自然灾害等。不论损毁、灭失的原因和承运人、托运人、收货人有无过错,一律由承运人承担责任,显然有失公允。因此《合同法》第三百一十一条、《铁路法》第十八条又规定了承运人免责的三种情形:1、不可抗力。包括自然灾害、战争等。并不是所有的自然灾害都是不可抗力,那些可以预测、预防的自然灾害不能算不可抗力。例如路因下雨路基塌方造成列车颠覆、路边山体石块脱落砸坏货物等。此外,承运人还应提供证据证明不可抗力与货物灭失、损毁有法律上的因果关系。2、货物本身的自然属性或者合理损耗。例如货物自身的腐烂、变质,散装货物在装卸运输过程中的合理损耗。这些结果是不可避免的,承运人没有过错,不应承担赔偿责任。3、托运人、收货人的过错。例如托运人对货物的包装不合标准导致货物损坏,收货人不及时领取货物造成货物变质等。在铁路运输合同中,托运人和收货人也有法定的合同义务,如果由于其不履行或者正确、全面履行义务,造成货物在运输过程中发生灭失、损毁的,显然应由其承担责任,承运人不承担责任。当然如果对货物的损失,托运人、收货人和承运人双方都有过错,则根据其过错的大小及影响,分别承担相应的责任。


法条注释:
《铁路法》第十六条:铁路运输企业应当按照全国约定的期限或者国务院铁路主管部门规定的期限,将货物、包裹、行李运到目的站;逾期运到的,铁路运输企业应当支付违约金。
  铁路运输企业逾期三十日仍未将货物、包裹、行李交付收货人或者旅客的,托运人、收货人或者旅客有权按货物、包裹、行李灭失向铁路运输企业要求赔偿。
《合同法》第二百九十条:承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
《铁路货物运输合同实施细则》第十八条:承运人的责任
  一、由于下列原因之一,未按货物运输合同履行,按车向托运人偿付违约金50元:
  (一)未按旬间日历装车计划及商定的车种、 车型配够车辆, 但当月补足或改变车种、车型经托运人同意装运者除外;
  (二)对托运人自装的货车,未按约定的时间送到装车地点,致使不能在当月装完;
  (三)拨调车辆的完整和清扫状态,不适合所运货物的要求;
  (四)由于承运人的责任停止装车或使托运人无法按计划将货物搬入车站装车地点。
  二、从承运货物时起,至货物交付收货人或依照有关规定处理完毕时止,货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏,损坏,按下列规定赔偿:
  (一)已投保货物运输险的货物,由承运人和保险公司按规定赔偿;
  (二)保价运输的货物,由承运人按声明价格赔偿,但货物实际损失低于声明价格的按实际损失赔偿;
  (三)除上述一、二两项外,均由承运人按货物的实际损失赔偿。赔偿的价格如何计算,由铁道部商国家物价局、国家工商行政管理局另行规定。
  三、由于下列原因之一造成的货物灭失、短少、变质、污染、损坏,承运人不负赔偿责任:
  (一)不可抗力;
  (二)货物本身性质引起的碎裂、生锈、减量、变质或自燃等;
  (三)国家主管部门规定的货物合理损耗;
  (四)托运人、收货人或所派押运人的过错。
  四、由于承运人的过错将货物误运到站或误交收货人,应免费运至合同规定的到站,并交给收货人。
  五、未按规定的运到期限,将货物运至到站,向收货人偿付货物所收运费5%至20%的违约金。
  六、如果托运人或收货人证明损失的发生确属承运人的故意行为,则承运人除按规定赔偿实际损失外,由合同管理机关处其造成损失部分10%至50%的罚款。
《合同法》第三百零九条:货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。
《民法通则》第一百零七条:因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的, 不承担民事责任,法律另有规定的除外。
《合同法》第一百一十七条:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
  本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《合同法》第三百零四条:托运人办理货物运输,应当向承运人准确表明收货人的名称或者姓名或者凭指示的收货人,货物的名称、性质、重量、数量,收货地点等有关货物运输的必要情况。
  因托运人申报不实或者遗漏重要情况,造成承运人损失的,托运人应当承担损害赔偿责任
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程 序 公 开 的 价 值分析

——以程序正义、秩序与司法效率为视角

昌平区人民检察院民行处 吴锋


我国自1996年修改刑事诉讼法以来,全面启动了诉讼文明和人权保障为目标的司法改革。为了保障司法改革目标的实现,法学理论研究者与司法界人士对程序公开的各种具体方式进行了有益的探索,在这其中,对程序公开价值认识的深化对其更是起到了推波助澜的作用。
程序公开作为现代诉讼的一种法治理念,是一种程序法上的法治状态,体现了程序理性对司法机关审理案件的巨大影响。程序公开贯穿于诉讼过程的始终,无论是在民事诉讼中的受理、审判、执行程序,还是在刑事诉讼中的侦查、审查起诉、审判和执行各个诉讼环节,都要求案件的办理与审结程序公开或近似于公开,它是保障程序公正的重要手段。⑴
一般而言,程序公开至少包含了两个方面:第一,诉讼过程应该向当事人和其他诉讼参与人公开;第二是审判过程要向社会公开,允许公众旁听和记者采访报道。⑵程序公开作为一项诉讼制度,它是法治现代化背景下程序法追求的诉讼文明与人权保障的历史使命所然!为对其价值深入探讨,我们有必要对它的历史沿革进行简要的回顾,以便更好地洞悉它的价值。
一、程序公开的历史回眸
在英美法系中,英国古代的法律就有关于程序公开的法谚:“正义不断要伸张,而且必须眼见着被伸张。”(Justice must not only be done, but must be seen to be done.)它意旨案件没有经过公开审理,就无所谓正义。⑶著名的法学家边沁说,在秘密审判过程中,其它的各种制约同公开性相比,都是小巫见大巫,没有公开性,其它制约都是无能为力的。⑷为保证程序公正,近代和现代社会英美法进行了“正当程序”(due process)司法改革运动,程序公开是正当程序的一项重要内容。1957年,英国弗兰克斯委员会在行政裁判所的公开调查报告中指出,为了达到裁判上的公平,一切裁判所的活动必须遵循三个原则,即公开、公平和无偏私,把公开作为保证裁判公平的第一位置。1976年,美国颁布了《阳光下的政府法》,确认了公民对政府会议、情报有了解的权利。美国宪法修正案第6条规定,在一切刑事诉讼中,被告人均有权得到公正陪审团予以迅速和公开审理。在中世纪,大陆法的刑事诉讼程序就有程序公开的要求,德国学者拉德布鲁赫程认为,现代刑事程序是重新采用了为纠正程序所抛弃的中世纪刑事诉讼程序的公开性。同其它诉讼原则相比,所有的原则,都需要有公开性,尤其需要新闻和议会的监督予以保障。⑸《世界人权宣言》第10条规定,人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何指控。我国《宪法》125条明确规定:“人民法院审理案件除法律规定的特别情况外,一律公开进行。”民诉法、刑诉法和行政诉讼法基本法也规定了案件公开审理的要求。近年来检察机关实行的检务公开、公安机关的警务公开以及“严打”期间对一些案件实行公判等,都进一步扩大了程序公开的范围。从程序公开的历史看,其一方面促使了审判权行使的公开化,二是加大了侦查、检察权行使的公开化,如美国要求警察对嫌疑人讯问时必须告知权利的“米兰达规则”,我国公诉机关的权利宣示制度等都是如此。
第二、程序公开与程序正义
为了对程序公开有正确的认识,我们必须对正义有一个初步的了解。亚里士多德认为;“当一个人进行明知地行动时,就遵循了正义,而基于选择,行为违反均衡或者平等时,正义就得不到实现。”⑹赫伯特指出,“正义观念的运用是不尽相同的,但隐于其间的一般性原则乃是,就人与人之间的相互关系而言,人们应当得到一种平等或不平等的相对地位。”⑺斯宾诺沙认为,正义在于习惯性的使每人都有其法律之上所应得,不义是借合法之名剥夺法律之上所应得。此二者也叫做公平与不公平,因为执行法律的人必须不顾一些个人,而是把所有的人都看作平等,对每个人的的权利都一样的加以护卫,不羡慕富人,也不藐视穷人。⑻由此可见,对正义进行抽象之后,它的特征主要体现在:人应该受到平等、均衡、公正与无偏私的对待。⑼抽象的正义应用到具体的程序正义里时,主要表现为,第一,诉讼中控辩双方地位的平等性,任何法律所视为相同的人,都应当受到法律确定的方式对待⑽;第二,司法权特别是审判权行使的公正,也即法官的中立性(super partes)或不向任何一方偏私的超然的立场;第三,程序权利自身分配的均衡性,要求司法权与犯罪嫌疑人权利分配相当。
人类在寻求接近“程序正义”目标时,程序公开的重要性体现在它是实现程序正义的有利武器,在实现司法公正中承担着巨大的功能性作用。
程序公开有助于促进控辩双方角色的平等。法院职权引导诉讼进程转向双方平等对抗的审判无疑对保护犯罪嫌疑人有利,但实质上作为控方,公诉人员的力量明显强于犯罪嫌疑人和被告,司法运作规则常常偏向国家司法机关,赋予其强大的司法权,⑾缩小和弱化犯罪嫌疑人的诉讼防御能力。实行程序公开,进行“阳光”司法,弱势的被告人就可以有机会了解更多的诉讼权利、查找更多的证据,加大弱势被告人的对抗性,尽量使控辩双方的诉讼武器对等,克服了过去那种只在主体形式上的诉讼平等。
程序公开能够加强监督,防止司法腐败。程序公开,作为对秘密审判(secret justice)制度的有力反击,可以使司法裁判制度成为贴近人民生活的必要手段,是保证公正审理的现代性要素。⑿特别是带有行政强制色彩的侦查权,通过公开的办案受理,可以严防刑讯逼供,暴力取证损害当事人权益情况的发生。检察机关在行使检察权,法院在行使审判权时,一旦树立程序公开的意识与观念,允许当事人查阅案卷、询问证人等活动,加强对抗的均等性,使办案人员面临着一种平等的挑战,可加强司法人员的责任心与危机感,同时,也避免了一些灰色的“内幕交易”对司法权威的破坏。
三、程序公开与秩序
秩序(order)指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。与之相对的概念——无序(disorder),表明社会现象与自然现象中存在着一定的无规则和断裂,缺乏一定的模式,表现了事态的不可预测的变化状态。⒀一个法律制度若要恰当的完成其职能,不仅要力求实现正义,而且还须致力于创造秩序,一种正义的社会秩序(just social order)。一个合理的健全的法律制度是维持社会秩序存在的条件,而且司法制度本身也必须具备一定的秩序。如果一个国家司法中连最低限度的有序性常规性都没有,那么人们就可以认为这个国家没有法律,如果没有一整套的对司法有约束力的标准,对于适当行使司法职能而言,简直就是不可能的。⒁在现代法治国家,为了公平的分配权力,通过实体性的法律规范调整各种利益关系,并运用程序法保障实体法的实现。程序法作为保护实体利益的法律规范,已经不是一种静态的规范,而是人们进行操作的一种动态范式,然而利益与价值的多元化使得程序法的运用显得颇为艰难,程序公开为社会秩序与法治秩序的建构进行了有益的补充。
程序公开可以实现社会秩序。在民事诉讼中,通过程序公开,对社会中个人纠纷、矛盾的公正解决,维系市民社会秩序的正常运作。在刑事诉讼中,控诉、辩护、裁判的基本诉讼结构,通过公开审判,可以充分展露案件事实,明确案件真相和正确判定责任,抑制与惩罚犯罪的同时,又保护了人权,维护了政治社会的秩序。另外,程序公开下的“阳光审判”、侦查权与检察权的透明,可防止司法腐败,保障一种理性的司法秩序。
程序公开可以增强民众的法治意识,建造一种法治的社会秩序。不言而喻,同传统的伦理性社会秩序相比,用法律维护社会秩序,靠法律的强制性与规范性可为社会秩序的建构提供更有力的支持。⒂通过程序公开,可使社会民众更加接近法治,培养守法的精神,同时,也促进了传统的以道德为基准建立的意识观念向法治意识观念的转化,使法律真正获得建立社会秩序的话语权。
程序的公开推进了社会的民主历程。在政治领域,民主是一种通过多数表决的选择方式来进行政治决策的制度,但利益的多元化往往使民主很难实现,程序公开则可以保障和实现这种制度安排。个人或团体在诉讼领域运用法律装置,保护或实现自己政治中的民主权利,近而也影响了政治。程序公开也为当事人间接的提供了参与法律秩序形成的渠道,控辩双方地位的平等也体现了民主主义的精神。
三、程序公开与司法效率
在经济学里,效率(efficiency)一般指以最少的成本投入获得最大的既定产品的产出。程序法领域里的司法效率,一是尽量减少国家的“审理成本”和当事人的“诉讼成本”,⒃二是减少加速诉讼进程、避免诉讼迟延。对于寻求正义的法律制度,法官是在接近正义与客观真实的情况下对案件事实进行认定,正常状态下,国家和个人投入诉讼成本越高,诉讼时间越长,越有利于案件接近真实,保障实体正义与程序正义的实现。但由于诉讼资源匮乏、当事人无力支付高昂的诉讼费用、诉讼的过分拖延等原因造成程序正义难以实现的话,未尝不是司法的一种悲哀。为了减少案件积压和拖延诉讼造成对司法公正的破坏,我们必须合理的配置司法资源,以获得最大的司法效率。无论是针对国家还是被告人的利益,迅速裁判对于司法而言都是非常重要的,无论是民事的、行政的、还是刑事的诉讼,必须要使司法的效率目标与其它目标相互结合。在论述刑事司法效率的价值时,台湾学者这样论述,“刑事诉讼之机能,在维持公共福祉,保障基本人权,不计程序之繁琐,进行之迟缓,亦属于个人无益,于国家、社会有损。故诉讼经济于诉讼制度之建立实不可忽视。”⒄
根据我国现行的诉讼结构,对效率追求的具体过程中,法院审理案件支付的费用,检察院审查起诉和提起公诉的费用,侦查费用的投入,当事人聘请律师的费用以及诉讼的实效等都是实现司法效率价值应该考虑的问题。程序公开在实现司法效率价值中是如何发挥它的功效的呢?
程序公开促进司法效率的实现。为了程序公开,司法机关必须制定一系列的具体制度,在侦查阶段,必须使询问程序公开、监听、扣押等措施的相对开放,国外沉默权的告知制度,检察机关实行检务公开制度,审判中的公开审判,证据庭前展示制度等,这些具体的制度可以避免“瑕疵证据”进入审判,使问题争议直接进入争点,也不因司法运行无序而耽搁诉讼时间,也可避免和杜绝案件办理过程中的拖延而影响诉讼进程,保障了有限诉讼资源的充分利用。
程序公开也可避免由于一味追求效率所带来的负面影响。在追求司法效率的过程中,程序公开可以克服为了追求效率,随意简化诉讼程序,缩减诉讼资源,以及暴力取证、破坏程序的现象发生,使程序的执行暴露于公众的监督之下,真正的保证了公正基础上的诉讼效率。
四、多元价值在程序公开中的地位
程序正义、秩序与司法效率都是程序公开所追求的价值,它们也是程序公开的理论基石。但这三者在程序公开中并不必然的具有相同的法律地位,三者具有不同的位阶关系。
程序正义应是程序公开的“第一”目标。程序正义作为人类在法治世界中追寻的终极目标,是整个法治体系的基石。一旦程序不公正,就很容易弱化诉讼主体的对抗性与独立性,使诉讼主体的人格遭到践踏,造成冤家错案。“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为“形式的法律”的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”⒅,作为“君临”整个程序法领域的帝王条款,程序法中所有的具体制度都必须以之作为衡量制度得失与否的准则,对程序公开来说,更是如此。只有把程序正义作为程序公开的首要价值,真正的保证当事人人格与权利的行使。
正常的程序公正必定有一个坚定的社会与法制秩序。一个不坚固的正义基础的法律秩序所依赖的只能是一个岌岌可危的基础。⒆一般而言,程序公开既实现了程序公正,又实现了秩序目标。然而,也可能出现没有秩序的程序公正与没有公正的秩序,在此种分道扬镳的状态下,如何整合二者。英美法的司法中遵循先例的同时,即注重案件已有的司法判定,又注重个别衡平的规则可以给我们对这一问题有些启示,那就是坚持既有的秩序状态下,去寻找个别案件中的正义,尽量纠正因僵化适用固有的规则而引起程序上的不公平,使个别案件尽可能的接近真实,权益分配力争公平。所以,一旦程序公开遇到秩序价值与程序价值相矛盾的时候,应在遵循个别案件程序公正的实现。
同程序正义相比,司法效率与之既存在对立又存在统一。一方面,司法资源的相对匮乏总体上限制了对程序正义的过分追求,另一片面,过分强调程序正义亦会导致司法效率底下,而司法效率不高则使程序正义难以保障。如果过分的坚持正义之结果而使正义的实现过于迟延,也就无所谓正义而言。但总体上,不管怎样,我们对案件的审理,都应该坚持程序正义优先,兼顾司法效率的原则,所以,司法效率是程序公开第二位阶的价值目标,司法效率在程序公开中尽量不以牺牲程序正义为代价。
程序公开的价值基本上是以程序正义、寻求秩序与司法效率为自己的目标,但三者在程序公开中的地位与作用是不同的,在坚持一致性的基础上,它们之间甚至出现冲突,在此情况下,程序公开必须以程序正义优先、兼顾秩序与效率为原则,才能保证程序公开的效果。另外,政府在一定时期中的刑事政策对程序公开的价值选择也有影响,如在治安状况比较差的时期,人们常希望以高效率,公开审判来迅速惩处罪犯,容易忽视程序的有序性与公正性。在梳理程序公开的不同价值后,我们应该完善程序公开的一些具体制度,如监听程序的公开化,增强羁押的透明度,扣押、冻结财物的公开性等,并且这诸多现实问题也是急待解决的,只有具体制度实现了,程序公开的价值才能真正得到体现。


尾注及参考文献:
⑴ 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等著:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版,第22页。
⑵ 杨一平:《司法正义论》,法律出版社1999年版,第177页。
⑶ [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1990年版,第48页。
⑷ 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第433页。
⑸ [德]拉德布鲁斯:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第149页。
⑹ Aristotle,Ethical Nicomachea,Book V,Clarendon,1925,1131.
⑺ H·L·A·哈特,The Concept of Law (Oxford ,1961),pp.153-155.
⑻ [荷]斯宾诺沙:《神学政治论》,商务印书馆1997年版,第95-96页。
⑼ Philip Bean.Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry.Oxford:Martin Robertson,1981,p69.
⑽ Chaim Perelman, Justice( New york,1967),p24.
⑾ [美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版,第5页。
⑿ 参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等著:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版,第54页。
⒀ Iredell Jenkins, “Justice as Ideal and Ideology,” in Justice (NOMOS vol. VI.),ED,C.J.Friedrich and J.W.Xhapman(New York,1963),pp204-207.
⒁ [美]博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来 译,法律出版社2000年版,第319页。
一位律师眼中的政府采购
2006年02月20日

作者:崔丽
来源于:中国青年报
2006年02月20日


“这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的巨大‘猫腻’,第一次亲身感受到这一领域的‘监督体系’,第一次发现这部法律存在着严重缺陷。”他是一位律师,却热衷于接二连三地出书;他是一位律师,却谢绝了大部分法律事务和应酬活动,潜心于理论研究。
北京市辽海律师事务所主任谷辽海沉寂了四年的心血成果就是这本《法治下的政府采购》。

2000年,招标投标法实施的第一年,谷辽海接手了第一例政府采购民事侵权诉讼案,诉讼结果给身为代理人的谷辽海留下了抹不去的灰色记忆。兹此四年,谷辽海几近自我封闭,一头扎进政府采购领域进行研究。《法治下的政府采购》一书从政府采购制度的历史演变、政府采购的国际规则开始谈起,全面介绍了WTO《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、服务、工程采购示范法》等公认且普遍适用的政府采购规则,对比分析了我国招标投标法和政府采购法每个章节的缺陷和冲突,指出了两部法律所存在的尖锐矛盾。

作者认为,政府采购法属于国家的公共采购制度,相当于国家公共采购领域里的“宪法”,招标投标制度是属于这部“宪法”的核心内容和组成部分,不能在同一位阶存在着两部调整同一采购对象的法律,故我国现行的招标投标法必须取消,必须纳入到我国的政府采购法中。

对我国政府采购制度,谷辽海在书中提出了大胆设计:我国的这两部公共采购法律只有走向统一,明确公共采购市场的主管机关,建立起有效的监督机制,才能够彻底解决我国目前招标投标领域里存在的黑箱操作问题。

我国的公共采购法律制度几乎完全是从国外移植的,国内对这一制度的了解者寥寥,谷辽海愿作为先行者在这一领域开拓。他在一些报刊开办专栏,去各地讲学,不遗余力地宣讲政府采购制度,谷辽海把自己的所为形容成“空谷有音”。

《法治下的政府采购》

谷辽海著

群众出版社

2005年12月出版





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